3.3.8 Cross class cramdown

Wanneer in een of meer stemklassen de vereiste stemmeerderheden niet zijn behaald, komt een akkoord alleen voor homologatie door de rechter in aanmerking op voorstel van de vennootschap of met de instemming van de vennootschap.1 Lidstaten mogen de verplichting tot instemming van de vennootschap beperken tot micro-, kleine en middelgrote ondernemingen. Dit komt precies overeen met de vereisten voor de opening van een preventieve herstructureringsprocedure.2 In de considerans van de Richtlijn wordt aangegeven dat bij micro-, kleine en middelgrote ondernemingen zogenaamde cruciale aandeelhouders, aandeelhouders die ook na de herstructurering van de vennootschap nodig zijn (zie par. 3.3.2) vaak voorkomen en het niet wenselijk is dat een cross class cramdown dan van toepassing is omdat aandeelhouders hun aandelenbelang in beginsel kwijtraken bij de hierna te bespreken APR.3 Een cross class cramdown is bij dergelijke ondernemingen daarom enkel mogelijk met instemming van de vennootschap.

De WHOA sluit aan bij de Richtlijn: de herstructureringsdeskundige als aanbieder van een akkoord mag bij micro-, kleine en middelgrote ondernemingen alleen met instemming van de vennootschap een verzoek tot homologatie van het akkoord indienen.4 Overweging 53 van de Richtlijn bepaalt dat lidstaten moeten kunnen beslissen of onder (instemming van de) vennootschap wordt verstaan het bestuur van de vennootschap dan wel een bepaalde meerderheid van aandeelhouders. Dit laatste zou bijvoorbeeld de algemene vergadering kunnen zijn of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Onder de WHOA moet het bestuur instemming verlenen wanneer de deskundige niet door de aandeelhouders of de vennootschap zelf is verzocht én aandeelhouders mogen dan niet op een onredelijke wijze het bestuur belemmeren instemming te verlenen, bijvoorbeeld door te dreigen met het ontslag van bestuurders.5 Aandeelhouders zouden anders op onredelijke gronden een herstructurering kunnen tegenhouden.

Het vereiste van instemming van de vennootschap uit de Richtlijn legt veel verantwoordelijkheid bij het bestuur om zich niet onder druk te laten zetten door aandeelhouders. Dit is mijns inziens ongewenst. Waarom niet eenvoudigweg vereisen dat, wanneer een verzoek aan de rechter voor een cross class cramdown nodig is, de aanbieder van het akkoord hiertoe is bevoegd. Het feit dat de rechter bij de homologatie van het akkoord betrokken is, beschermt de rechten van betrokken partijen reeds voldoende. In Duitsland kan een Sachwalter een akkoord aanbieden waarbij de instemming van de vennootschap wel moet worden verzocht, maar voorbij kan worden gegaan aan een negatief besluit van het bestuur wanneer de vennootschap (dat wil zeggen de aandeelhouders) naar verwachting niet slechter af is onder het akkoord dan zonder het akkoord én geen enkele schuldeiser meer ontvangt dan de hoogte van zijn vordering.6

De Richtlijn verplicht lidstaten in ieder geval drie voorwaarden voor een cross class cramdown in hun nationale wetgeving op te nemen. Een akkoord kan een tegenstemmende klasse enkel binden wanneer (i) ten minste één in the money schuldeisersklasse voor het akkoord heeft gestemd, (ii) voldaan is aan de absolute priority rule of de relative priority rule en (iii) leden van een stemklasse niet meer dan het volledige bedrag van hun vorderingen of belangen ontvangen of behouden.7 Deze voorwaarden zet ik hieronder uiteen.

De voorwaarden voor een cross class cramdown toetst de rechter niet ambtshalve. Een beslissing over de waardebepaling van de onderneming blijft namelijk in beginsel achterwege. De Richtlijn bepaalt dat de rechter enkel over de waardebepaling van de onderneming een beslissing neemt wanneer een niet-instemmende schuldeiser of aandeelhouder het akkoord betwist wegens (i) een schending van de best interest test of (ii) een schending van één van de voorwaarden voor een cross class cramdown, te weten dat ten minste één in the money schuldeisersklasse heeft voorgestemd.8 Onder de WHOA toetst de rechter de cross class cramdown vereisten (en de waardering van de onderneming) alleen op verzoek van een niet-instemmend lid van een niet-instemmende klasse.9