4.11.2 De feitelijke bestuurder niet te goeder trouw

De quasi-bestuurder die willens en wetens feitelijke bestuursmacht uitoefent zonder tot bestuurder te zijn benoemd en bewust de bestuursautonomie negeert, wordt hier als de feitelijke bestuurder niet te goeder trouw aangemerkt. In dit soort gevallen laat het formele bestuur de quasi-bestuurder zijn gang gaan.

Bij de feitelijke bestuurder niet te goeder trouw, de persoon die eigenmachtig op de stoel van het bestuur gaat zitten, zal het behalve van de periode dat hij zich als zodanig gedraagt, ook van de aard van zijn handelingen afhangen of aangenomen moet worden dat op hem de administratie- en jaarrekeningplicht rust. Doorgaans zal sprake zijn van een (voor het overige) normaal functionerend formeel bestuur dat reeds in de nakoming van deze verplichtingen voorziet. Dat neemt niet weg dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin aangenomen moet worden dat deze verplichtingen mede op de feitelijke bestuurder rusten, bijvoorbeeld een aandeelhouder.1

In de zaak Standard Trust/Seferina en Le Poole q.q.2 werd een in Sint Maarten gevestigde stichting particulier fonds (SPF) formeel bestuurd door een trustkantoor. In de praktijk was het de principaal die het bestuur uitoefende, alle beslissingen nam, en waar nodig het trustkantoor opdracht gaf stukken te tekenen. De SPF had bijvoorbeeld geen bankrekening, en alle geldstromen liepen via rekeningen van de principaal. Enige tijd nadat de trustbestuurder was afgetreden werd de SPF failliet verklaard en werd het trustkantoor aansprakelijk gesteld, onder meer op grond van het feit dat er geen deugdelijke administratie was gevoerd en er geen jaarrekeningen waren opgesteld. Het verweer dat een ander (de principaal) feitelijk het bestuur voerde kon het trustkantoor (uiteraard) niet baten. De principaal was geen partij in deze procedure, zodat geen debat is gevoerd over de vraag of op hem verplichtingen rusten die op het formele bestuur rusten. Maar gezien het bijzondere feitencomplex leent deze zaak zich wel voor enkele beschouwingen hierover.

In Boek 2 BW van Sint Maarten3 is enkel voor de NV en de BV een wettelijke regeling inzake op quasi-bestuurders rustende verplichtingen opgenomen (zie par. 3.6.5). Zou het in de zaak Standard Trust/Seferina en Le Poole q.q. niet om een SPF, maar om een NV of BV zijn gegaan, dan is gezien de feiten zonder meer verdedigbaar dat op de principaal de administratie- en jaarrekeningplicht rust. Voor het feit dat de regeling tot de NV en BV is beperkt zie ik geen goede reden. Integendeel. Het uitgangspunt van die regeling, dat een quasi-bestuurder als een formele bestuurder wordt aangemerkt, ofwel daarmee wordt gelijkgesteld, brengt mijns inziens mee dat ook personen die zich bij een stichting structureel als bestuurder gedragen zoveel mogelijk moeten worden behandeld als ware zij formele bestuurders. Een gelijke behandeling dient mijns inziens het uitgangspunt te zijn, waarbij afwijkingen van dit beginsel een rechtvaardiging behoeven. Een quasi-bestuurder behoort ook geen profijt te trekken van zijn handelen door zich achter het formele bestuur te (kunnen) verschuilen. Degene die feitelijk (nagenoeg) het gehele bestuur aan zich trekt, en het formele bestuur in die zin terzijde schuift, aanvaardt daarmee naar mijn mening ook de bestuursplicht die rust op het formele bestuur. Die plicht omvat mede de administratie- en jaarrekeningplicht.

Als het in deze zaak om een Nederlandse stichting zou zijn gegaan dan geldt in de eerste plaats dat ten aanzien van de taakvervulling door bestuurders art. 2:138 lid 1 BW van toepassing is (art. 2:300a lid 1 BW). Dit betreft de aansprakelijkheid voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in het geval van faillissement. Verder moet de vraag worden beantwoord of de stichting aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen.4 Als dat het geval is dan is art. 2:138 lid 2 BW inzake de bewijsvermoedens van overeenkomstige toepassing (art. 2:300a lid 2 BW). Daarin is, kort gezegd, bepaald dat als niet aan de administratie- of jaarrekeningplicht is voldaan, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. En vervolgens geldt dat voor de toepassing van art. 2:138 BW met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de stichting heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (lid 7). Als de stichting niet aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, dan zijn de wettelijke vermoedens niet aan de orde. Dat neemt mijns inziens niet weg dat op de principaal in genoemde zaak de verplichtingen rusten die ook op het formele bestuur rusten, en dat hem van een verzuim op dat vlak een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Met de hier bedoelde bestuurder (niet te goeder trouw) zal geen vergoeding zijn overeengekomen. De vraag is of hij, onder omstandigheden, toch aanspraak op een vergoeding zou kunnen maken. Het ‘niet te goeder trouw’ betekent niet, laat staan per definitie, dat de betrokken persoon de bestuurstaak die hij zich eigenmachtig heeft aangetrokken, ook onbehoorlijk heeft uitgevoerd. Als wel sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling dan ligt het niet in de rede een eventuele aanspraak op een vergoeding te honoreren. In de overige gevallen dient wat mij betreft een rol te spelen op welke grond en onder welke omstandigheden de betrokkene de rol van quasi-bestuurder op zich heeft genomen, welke belangen hij in dit verband heeft gediend en welke resultaten hij heeft geboekt.