6.2.4.3 WHOA-akkoord

271. Pre-insolventieprocedures (WHOA en Richtlijn 2019/1023). Sinds 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) van toepassing. In deze wet zijn aan de Faillissementswet nieuwe artikelen toegevoegd (art. 369 e.v. Fw), die voorzien in de mogelijkheid om reeds vóórdat een rechtspersoon, personenvennootschap of natuurlijk persoon die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf in staat van insolventie komt te verkeren, een akkoord door de rechter ook verbindend te laten verklaren voor schuldeisers die tegen het akkoord stemden (art. 383 e.v. Fw).

Naast de WHOA is inmiddels ook door de Europese Unie wetgeving aangenomen die betrekking heeft op preventieve herstructureringen, namelijk Richtlijn (EU) 2019/1023.1 Deze richtlijn voorziet – ondanks daartoe geuite opmerkingen in de juridische literatuur2 – niet in een regeling voor hoofdelijke schulden. De WHOA dient weliswaar mede ter implementatie van deze richtlijn,3 maar omdat die richtlijn geen regeling kent voor hoofdelijke aansprakelijkheid, laat ik haar hier buiten beschouwing.

272. De gevolgen van een WHOA-akkoord voor hoofdelijk medeschuldenaren (algemeen). Indien een schuldenaar verkeert in “een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan” (art. 370 lid 1 Fw), kortweg in een toestand van ‘pre-insolventie’,4 is het mogelijk om door middel van een WHOA-akkoord te komen tot een herstructurering van zijn schulden. Hoewel een WHOA-akkoord buiten insolventie plaatsvindt, schuilt in het criterium van pre-insolventie een waarborg tegen al te gemakkelijke herstructurering van schulden.5

Op een WHOA-akkoord is art. 160 Fw van overeenkomstige toepassing (art. 370 lid 2, eerste volzin Fw). Dit betekent dat een WHOA-akkoord wat betreft de mogelijke rechtsgevolgen voor medeschuldenaren en andere derden (als bedoeld in art. 160 Fw) in beginsel niet verschilt van een insolventieakkoord.6 Ook een WHOA-akkoord heeft dus in beginsel geen invloed op aanspraken van de schuldeiser van een hoofdelijk schuldenaar op met hem hoofdelijk verbonden medeschuldenaren (de externe aanspraken dus).

Het risico op verhaalsvorderingen van medeschuldenaren (de interne aanspraken) is in de WHOA wél op een andere manier geadresseerd. Ik bespreek de daartoe strekkende regeling (art. 370 lid 2 Fw) hierna in het kader van de interne verhoudingen tussen hoofdelijk schuldenaren (par. 6.3.4.3). Allereerst bespreek ik de mogelijkheid om de externe verhoudingen in een WHOA-akkoord te betrekken.

273. De gevolgen voor hoofdelijk schuldenaren van een WHOA-akkoord (groepsherstructureringen). Er is voor één situatie wel voorzien in de mogelijkheid om ook vorderingen van schuldeisers op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren in een WHOA-akkoord te betrekken. Die mogelijkheid bestaat indien het gaat om een herstructurering ten aanzien van “rechtspersonen die samen met de schuldenaar een groep vormen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek” (art. 372 lid 1 Fw), een ‘groepsherstructurering’ dus. Een van de voorwaarden voor een dergelijke herstructurering is dat het gaat om vorderingen waarvoor de verschillende groepsvennootschappen met of naast elkaar aansprakelijk zijn (art. 372 lid 1, aanhef en sub a Fw), zoals bij hoofdelijke verbondenheid het geval is.10 Daarnaast is onder meer vereist dat ook de andere in het akkoord te betrekken groepsvennootschappen in een toestand van pre-insolventie verkeren (art. 372 lid 1, aanhef en sub b jo. art. 370 lid 1 Fw).11

In het kader van een groepsherstructurering is het mogelijk om de vorderingen van schuldeisers op alle betrokken (pre-insolvente) groepsvennootschappen te saneren. Art. 160 Fw is dan in zoverre ook niet van overeenkomstige toepassing op het akkoord in het kader van een groepsherstructerering (art. 370 lid 2 jo. 372 Fw). Door middel van een dergelijk ‘groepsakkoord’ – ook wordt wel gesproken van een ‘breed akkoord’12 – kunnen twee vliegen in één klap worden geslagen. De herstructurering van vorderingen op verschillende groepsvennootschappen kan door middel van één akkoord plaatsvinden, en daarmee is het tevens mogelijk om invloed uit te oefenen op het ontstaan van intercompany-verhaalsvorderingen.13 Is een groepsvennootschap niet langer verplicht om een (een deel van) een hoofdelijke schuld aan de schuldeiser te voldoen, dan zullen ook geen verhaalsvorderingen ontstaan. Daarnaast belet de WHOA dat dergelijke verhaalsvorderingen kunnen worden verhaald op de schuldenaar op wiens schulden het akkoord betrekking heeft.14

Hoewel de groepsherstructurering een belangrijk instrument vormt om hoofdelijke verbintenissen te herstructureren, is het toepassingsbereik ervan beperkt tot (i) hoofdelijk (of anderszins mede) verbonden groepsvennootschappen, die (ii) zelf ook pre-insolvent zijn.15 Dit betekent dat hoofdelijke verbintenissen in andere gevallen niet met toepassing van art. 372 Fw kunnen worden gesaneerd, bijvoorbeeld in geval van hoofdelijke vorderingen op een vennootschap en haar aandeelhouder/natuurlijk persoon, op een vennootschap en haar bestuurder(s) (niet-zijnde groepsvennootschappen), of op een vennootschap en haar accountant of andere adviseur.16 Hetzelfde geldt voor de (veel voorkomende) hoofdelijke aansprakelijkheid van verschillende vennootschappen die niet tot dezelfde groep behoren, zoals de aansprakelijkheid wegens schadeveroorzakende medicijnen,17 hoofdelijke aansprakelijkheid wegens schending van mededingingsrecht18 of hoofdelijke aansprakelijkheid wegens schending van gegevensbeschermingsrecht.19 Wil men in een dergelijk geval de schulden van één van de hoofdelijk schuldenaren saneren door middel van een WHOA-akkoord, dan zal het hiervoor besproken regresrisico20 moeten worden geadresseerd, omdat de WHOA voor een dergelijk geval zelf geen mechanisme kent om ook de vorderingen van de schuldeiser op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren te herstructureren.

274. Gevolgen van een WHOA-akkoord voor gesecureerde vorderingen. Anders dan een insolventieakkoord,21 heeft een WHOA-akkoord óók gevolgen voor gesecureerde schuldeisers, mits zij stemgerechtigd waren (art. 385 Fw). Is de vordering van de schuldeiser op een insolvente hoofdelijk schuldenaar door pand of hypotheek gedekt, dan kan door middel van een WHOA-akkoord dus ook deze vordering worden gesaneerd.22 Daardoor gaat de rechtsvordering (geheel of gedeeltelijk) teniet (art. 6:3 BW). De gesecureerde vordering kan dan in zoverre niet langer worden uitgeoefend. Het recht van pand of hypotheek blijft onverminderd bestaan (vgl. art. 3:230 BW), maar kan slechts worden uitgeoefend voor zover nog wel een rechtsvordering resteert (vgl. art. 3:323 BW), ook omdat voor het niet-afdwingbare deel niet langer sprake zal zijn van opeisbaarheid en verzuim.23

Is de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar door pand of hypotheek gedekt, en zijn naast de schuldenaar nog anderen als hoofdelijk schuldenaar verbonden, dan heeft een WHOA-akkoord ten aanzien van de gesecureerde vordering geen invloed op hun verplichtingen jegens de schuldeiser (art. 370 lid 2, eerste volzin, jo. art. 160 Fw). De omzetting van een civiele verbintenis in een natuurlijke verbintenis treft hun verbintenissen niet. Dit brengt mee dat – buiten de hiervoor besproken mogelijkheid van de groepsherstructurering – het risico bestaat dat het WHOA-akkoord niet het gewenste effect zal hebben, omdat hoofdelijk verbonden medeschuldenaren verhaal zoeken op de schuldenaar op wie het akkoord betrekking heeft.24

Ook indien de schuldeiser een concurrente vordering heeft op de schuldenaar, maar een met pand of hypotheek versterkte vordering op een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar, heeft een WHOA-akkoord ten aanzien van de WHOA-schuldenaar in beginsel geen gevolgen voor de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren. Slechts indien de hoofdelijk medeschuldenaar een borg is, en het WHOA-akkoord voorziet in het tenietgaan van de vordering op de hoofdschuldenaar, gaat ook de vordering op de borg teniet (art. 3:7 jo. 7:851 lid 1 BW).