6.8.1 Engeland: wasted costs orders

Engeland is bij de voorgaande besproken prikkels (indemnity basis,scherpe normen) al uitgebreid aan bod gekomen, dus hier zal verder niet op de algemene aspecten van het Engelse stelsel worden ingegaan. Van belang is dat in Engeland bij verstorend procesgedrag niet alleen de partij zelf kan worden gestraft, door middel van onder andere de indemnity basis, maar via een wasted costs order ook rechtstreeks de advocaat. Daarvoor moet echter wel aan een reeks materiële en procedurele voorwaarden zijn voldaan, die zijn te vinden in het algemene § 51(6)(7) Senior Courts Act 1981, in de daarop gebaseerde Rule 48.7 CPR, in de daar weer bijbehorende Practice Directions (§ 53) en ten slotte in de jurisprudentie die rond deze regeling is ontstaan.1

Ingangsvoorwaarde is dat de legal representative2(hierna: advocaat) slechts in de kosten kan worden veroordeeld als hij of zijn ondergeschikte improperly, unreasonably of negligently heeft gehandeld.3 Vervulling van die voorwaarde is echter op zichzelf niet voldoende voor een wasted costs order, want er zijn nog twee materiële vereisten. Het gedrag moet ook tot onnodige kosten bij een partij (niet per definitie de wederpartij!) hebben geleid: een causaliteitseis. Ten slotte moet de rechter bepalen of alle omstandigheden van het geval het rechtvaardigen dat de advocaat de benadeelde partij deels of geheel voor die kosten compenseert.4

De drie voorwaarden werpen in de praktijk hoge drempels op. Zo werd in Ridehalgh v Horsefield25door de Court of Appeal geoordeeld dat voor improper gedrag een substantiële schending van de beroepsnormen nodig is, dat voor unreasonable gedrag geen enkele redelijke verklaring mogelijk mag zijn en dat voor negligence is vereist dat niet alleen de normale zorgplicht richting de eigen cliënt niet is nagekomen, maar ook dat de advocaat heeft gefaald om te handelen volgens de bekwaamheid zoals die redelijkerwijs van de gemiddelde advocaat zou mogen worden verwacht. Als een advocaat slechts een hopeloze zaak heeft gevoerd, is dat onvoldoende voor een wasted costs order, onder andere omdat de publieke taak van de advocatuur vereist dat ook juridische bijstand mogelijk moet zijn voor impopulaire en weinig kansrijke zaken.

Ook het causale verband tussen het verstorende gedrag en de onnodig gemaakte kosten moet worden aangetoond. Er dienen duidelijk te identificeren kostenposten te zijn, die er niet waren geweest of die kleiner waren geweest als het gedrag niet had plaatsgevonden.6

De derde voorwaarde zorgt bovendien voor onvoorspelbaarheid wat betreft de slagingskans van een verzoek. Alle omstandigheden dienen te worden meegewogen. Cook beschrijft een geval waarin de rechter een verzoek om een wasted costs order afwees, ook al was aan de eerste twee voorwaarden voldaan, omdat de sanctie mogelijk het faillissement van de advocaat tot gevolg zou hebben.7

Bovenop deze drie materiële vereisten geldt een aantal procedurele vereisten, die te vinden zijn in Rule 48.7 CPR en § 53 PD. Een wasted costs order kan worden verzocht en uitgesproken in elk stadium van de procedure, met overigens de voorkeur om dit pas na de trial te doen.8 Ook kan een wasted costs order zowel ambtshalve als op initiatief van een partij worden uitgesproken. De rechter die denkt aan een ambtshalve wasted costs order moet als eerste stap nagaan of er voldoende bewijs is voor een dergelijke beslissing en of de procedure rond een wasted costs order wel gerechtvaardigd is gezien de kosten die dat weer met zich meebrengt (§ 53.6). De rechter moet dus rekening houden met satellite litigation en daarbij een kosten-batenanalyse maken. Als tweede stap moet de rechter de betreffende advocaat gelegenheid geven tot verweer en daarna bekijken of een wasted costs order gepast is. Cook adviseert rechters om terughoudend te zijn met de ambtshalve optie, omdat de rechter op dat moment 'will be both the prosecutor and the adjudicator'.9 Het kan de rechter in verlegenheid brengen wanneer uiteindelijk geen wasted costs order volgt en de betreffende partij wel kosten heeft moeten maken om zich tegen een dergelijk order te verweren.

Bij een partijverzoek geldt bovengenoemde eerste stap niet; de rechter hoeft geen kosten-batenafweging te maken over het nut van de procedure rond een wasted costs order. Wel moet de rechter zorgen voor een redelijke mogelijkheid voor verweer. De verzoeker moet in zijn verzoek aantonen wat de betreffende advocaat verkeerd gedaan heeft en welke onnodige kosten daardoor zijn veroor-zaakt.10 De bewijslast rust dus in zoverre op de verzoeker.11

Wanneer aan alle materiële en procedurele vereisten is voldaan, kan de rechter verschillende soorten wasted costs orders uitspreken.12 Zo kan worden bevolen dat de advocaat zijn eigen cliënt vrijwaart bij een kostenveroordeling in diens nadeel, maar ook dat de advocaat een andere partij vrijwaart of dat de advocaat geen recht heeft op betaling van zijn honorarium door zijn eigen cliënt.13 Tegen een wasted costs order kan in beroep worden gegaan, maar de appelrechters zijn terughoudend met het terugdraaien of alsnog toekennen, omdat de rechter in eerste aanleg het betreffende gedrag het beste heeft kunnen waarnemen.14

Al met al komt een wasted costs order niet zomaar tot stand en nopen de regels tot een terughoudende toepassing, met name om complexe en verspillende satellite litigation te voorkomen. 'In future, anyone considering applying for a wasted costs order should think twice', aldus Cook.15Satellite litigation ligt voor de hand, gezien de gedetailleerde regeling met meerdere ankers waarvoor kan worden gelegen.16 Bovendien kan de mogelijkheid van wasted costs orders een aanzuigende werking hebben op partijen die procederen tegen een wederpartij die door Legal Aid gefinancierd wordt. Omdat bij de wederpartij zelf weinig tot niets te halen zal zijn,17 wordt geprobeerd om de kosten op de advocaat te verhalen, omdat die deeper pockets heeft.18 Een concreet en recent voorbeeld is te vinden in Patel v Air India Ltd & Anor, waarin de Court of Appeal een wasted costs orders afwees:19

Cook geeft een overzicht van jurisprudentie, maar zijn lijst van toegekende wasted costs orders is veel korter dan de lijst met geweigerde orders en bevat veelal oudere landmark cases. Vermeldenswaard is General Mediterranean Holdings SA v Patel20waarin de gedaagde lang fraude ontkende, maar dit vlak voor de trial toch toegaf. De advocaat van de gedaagde bleek dit echter ook te weten, omdat de fraude in andere procedures al eerder toegegeven werd. De eisers vroegen daarom een wasted costs order tegen hem en kregen die toegewezen.

Voor recentere zaken is gezocht in de BAILII-database21op zaken uit 2009 en 2010. De 32 hits bevatten meer strafrechtelijke en administratieve gevallen dan civiele zaken en in de meeste gevallen werd een wasted costs order geweigerd of teruggedraaid. In Williams v Telefonica O2 UK Ltd22werd een advocaat op verzoek van de wederpartij in de kosten veroordeeld, omdat die ondanks waarschuwingen vooraf een deskundige verkeerd geïnstrueerd had. Wat vooral opvalt is het grote aantal pagina's met overwegingen dat rechters besteden aan verzoeken om wasted costs orders.23Net als de indemnity basis zorgen wasted costs orders in Engeland duidelijk voor een geschil binnen een geschil.

Daar tegenover staat dat wasted costs orders weinig lijken voor te komen of in ieder geval slechts een kleine rol spelen in het gehele civiele proces. Jackson heeft in zijn twee rapporten ruim 1000 pagina's aan de Review of Civil Litigation Costs besteed, maar de wasted costs orders kwamen in het stuk nauwelijks voor en

speelden feitelijk geen enkele rol: niet als probleem en niet als mogelijke oplossing.24