Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/8.8.3:8.8.3 Collectieve waardeoverdracht op grond van art. 84 Pensioenwet

Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/8.8.3

8.8.3 Collectieve waardeoverdracht op grond van art. 84 Pensioenwet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Inleiding

Art. 84 Pensioenwet bevat de verplichting tot collectieve waardeoverdracht bij liquidatie van de pensioenuitvoerder. Dit komt met name voor bij ondernemingspensioenfondsen en (weliswaar in mindere mate) ook bij kleine bedrijfstakpensioenfondsen.1 In de praktijk wordt een dergelijke transactie een “pension buyout” genoemd.2 De pensioenuitvoerder in liquidatie draagt de waarde van het pensioen over aan de nieuwe pensioenuitvoerder. Bij een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 84 Pensioenwet is er géén bezwaarrecht voor de deelnemers. De Memorie van Toelichting3 licht dat niet toe, maar logischerwijze komt dit omdat achterblijven bij een liquiderende pensioenuitvoerder geen optie is. De pensioenuitvoerder zou dan immers nog heel lang niet kunnen ophouden te bestaan.4

Art. 84 Pensioenwet en het recht van verzet op grond van art. 2:23b lid 5 BW

Art. 2:19 en volgende BW regelen hoe de ontbinding en vereffening van een rechtspersoon moeten verlopen. Art. 2:23b lid 5 BW geeft aan iedere schuldeiser en gerechtigde een recht van verzet tegen de rekening en verantwoording en het plan van verdeling. Een pensioenfonds is een rechtspersoon (vaak een stichting). Deze bepalingen van het rechtspersonenrecht over ontbinding en vereffening zijn hier dus naast de Pensioenwet van toepassing.5 Van het recht van verzet op grond van art. 2:23b lid 5 BW tegen de rekening en verantwoording en het plan van verdeling wordt in de praktijk bij liquidatie van pensioenfondsen ook daadwerkelijk gebruik gemaakt.6

Art. 84 Pensioenwet en het recht van bezwaar en beroep op grond van de Awb

Ook bij een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 84 Pensioenwet heeft DNB een belangrijke rol. Het voornemen tot waardeoverdracht moet door de overdragende pensioenuitvoerder uiterlijk drie maanden voor de beoogde datum van waardeoverdracht schriftelijk aan DNB worden gemeld. Bij het meldingsformulier hoort een “Toelichting meldingsformulier artikel 84 Pw collectieve waardeoverdracht vanwege liquidatie pensioenfonds of collectiviteitkring” (22 juni 2021).7 DNB kan de waardeoverdracht verbieden.

In hoofdstuk 6.6 heb ik de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam8 en het College van Beroep voor het bedrijfsleven9 uit het jaar 2021 besproken waarin in het geval van de overdracht van een portefeuille met levensverzekeringen werd geoordeeld dat een polishouder belanghebbende is in de zin van art. 1:2 Awb met betrekking tot het instemmingsbesluit van DNB. Heemskerk beschrijft (in het jaar 2020) dat er zijns inziens “juridische ruimte” is om personen (of een collectief), ten aanzien van een besluit van DNB over de voorgenomen liquidatie van de pensioenuitvoerder en/of waardeoverdracht door de pensioenuitvoerder, te kwalificeren als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb.10 Voor die stelling kunnen nu ook argumenten ontleend worden aan de uitspraak van het CBb. In een voetnoot in een door hem opgestelde kroniek van pensioenuitspraken geeft Heemskerk inderdaad aan dat naar aanleiding van deze uitspraak naar zijn mening voorzienbaar is dat ook belanghebbenden die in het kader van de liquidatie ex art. 84 Pensioenwet geen individueel bezwaarrecht hebben en daarom als belanghebbende (in de zin van art. 1:2 Awb) bij het besluit van DNB betrokken wensen te worden, naar aanleiding van deze CBb uitspraak aan DNB zullen verzoeken om gehoord te worden c.q. bezwaar maken tegen een besluit van DNB in het kader van art. 84 Pensioenwet.1112

Dat deelnemers als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb met betrekking tot de (voorgenomen) collectieve waardeoverdracht in bezwaar kunnen gaan bij DNB, en vervolgens in beroep kunnen gaan bij de bestuursrechter, veronderstelt dan wel dat er sprake is van een besluit van DNB. Art. 84 Pensioenwet vereist dat de overdragende pensioenuitvoerder uiterlijk drie maanden voor de overdrachtsdatum een melding doet aan de toezichthouder. Indien DNB binnen die periode geen verbod tot waardeoverdracht oplegt, mag de collectieve waardeoverdracht plaatsvinden. Volgens de hiervoor al genoemde toelichting bij het meldingsformulier dat voor de melding moet worden gebruikt,13 wordt het overdragende pensioenfonds door DNB “geïnformeerd”14 zodra DNB de beoordeling heeft afgerond. De juridische vraag is hier uiteraard of dit bericht van DNB, dat zij geen bezwaar heeft tegen de overdracht, gekwalificeerd kan worden als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Het is op grond van bestuursrechtelijke jurisprudentie, met name een uitspraak15 van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘ABRvS’) van 14 januari 2015, goed verdedigbaar dat dit het geval is.16 Op grond van deze uitspraak is het naar mijn mening bovendien zo dat aangenomen mag worden dat zelfs indien DNB naar aanleiding van de melding dat er een collectieve waardeoverdracht in de zin van art. 84 Pensioenwet gaat plaatsvinden géén reactie verstuurt, hetgeen dus impliceert dat de collectieve waardeoverdracht mag plaatsvinden, er toch sprake is van een besluit waartegen op grond van de Awb bezwaar en beroep openstaat.17

Uit een recente uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam18 blijkt dat DNB erkent dat deelnemers bij een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 84 Pensioenwet gebruik kunnen maken van het recht van bezwaar en beroep op grond van de Awb. Het ging hier om geschillen naar aanleiding van de collectieve waardeoverdracht van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche naar Stichting Pensioenfonds PGB, waarbij ook een verlaging van de pensioenen plaatsvond. Een groep deelnemers begon een juridische procedure waarin zij principiële standpunten innamen, waarvan zij menen dat daarover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU moeten worden gesteld. Zij voerden ook aan dat DNB ten onrechte geen verbod van de collectieve waardeoverdracht had opgelegd. De kantonrechter vermeldt in zijn uitspraak19 dat DNB zich erop heeft beroepen dat de eisers in de vordering jegens haar niet ontvankelijk zijn, “omdat er een behoorlijke met rechtswaarborgen omklede procedure heeft opengestaan waarin eisers tegen het aangevallen besluit (in de zin van de AWB) bezwaar en beroep (bij de bestuursrechter) hadden kunnen instellen”. Nu zij daarvan geen gebruik hebben gemaakt,20 gaat de kantonrechter in zijn vonnis uit van de rechtmatigheid van het besluit van DNB.21

Ook in dit verband rijst dan uiteraard wel de vraag wat het juridische gevolg zou kunnen zijn van het instellen van bezwaar en beroep. Naar mijn mening zou het instellen van bezwaar en beroep ertoe kunnen leiden dat de collectieve waardeoverdracht nietig blijkt te zijn. In hoofdstuk 5.9 heb ik verdedigd dat het ontbreken van de op grond van de Wft vereiste instemming van DNB voor besluiten tot juridische fusie of juridische splitsing van twee verzekeraars niet tot vernietigbaarheid van de juridische fusie of juridische splitsing kan leiden. Dit komt omdat het ontbreken van de instemming van DNB voor besluiten tot juridische fusie of juridische splitsing, op grond van art. 1:23 Wft, niet kan leiden tot de vernietigbaarheid van het besluit tot juridische fusie of juridische splitsing. Art. 1:23 Wft22 speelt bij een collectieve waardeoverdracht op grond van de Pensioenwet echter geen enkele rol. In hoofdstuk 6.6.5 heb ik verdedigd dat een “gewone” portefeuilleoverdracht zonder de op grond van de Wft vereiste instemming van DNB wél nietig is. De overdracht van een verzekeringsportefeuille met toepassing van de Wft-regeling is in feite een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW, waarbij de medewerking van de polishouders van de overdragende verzekeraar wordt vervangen door de instemming van DNB. Deze overdracht is zonder instemming van DNB nietig, omdat in het geval dat de instemming van DNB niet is verkregen de medewerking van de polishouders vereist zou zijn voor een civielrechtelijk geldige contractsoverneming. Die medewerking is niet verkregen. Art. 6:159 BW speelt echter bij een collectieve waardeoverdracht geen rol. De collectieve waardeoverdracht wordt namelijk beschouwd als een eigen rechtsfiguur van de Pensioenwet.23 Aangenomen moet dus worden dat we op basis van de wettekst van art. 84 Pensioenwet moeten beoordelen wat het gevolg zou kunnen zijn van het instellen van bezwaar en beroep. Art. 84 lid 2 Pensioenwet luidt als volgt:

“In geval van een waardeoverdracht als bedoeld in het eerste lid gelden de volgende voorwaarden: (a) het voornemen tot waardeoverdracht aan een pensioenuitvoerder wordt door de overdragende pensioenuitvoerder uiterlijk drie maanden voor de beoogde datum van waardeoverdracht schriftelijk gemeld aan de toezichthouder en de toezichthouder heeft binnen die periode geen verbod tot waardeoverdracht opgelegd; (...)”

Het lijkt mij goed verdedigbaar dat indien “het besluit” van DNB om geen verbod tot waardeoverdracht op te leggen door de bestuursrechter wordt herroepen en deze rechter een vervangend besluit neemt waarin een verbod tot waardeoverdracht wordt opgelegd, er niet voldaan is aan de voorwaarden van art. 84 Pensioenwet voor een rechtsgeldige collectieve waardeoverdracht. Indien de collectieve waardeoverdracht al zou hebben plaatsgevonden, 24 dan moet deze mijns inziens geacht worden nietig te zijn.25 De overgedragen waarde valt daardoor met terugwerkende kracht terug in het vermogen van de overdragende pensioenuitvoerder. Indien deze al opgehouden zou zijn te bestaan, heeft het bepaalde in art. 2:23c lid 1 BW tot gevolg dat de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening kan heropenen. Er blijkt dan immers een bate te bestaan. De pensioenuitvoerder herleeft dan ter afwikkeling van de heropende vereffening.26

Rechten van deelnemers bij een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 84 Pensioenwet

Samengevat ben ik derhalve van mening dat de juridische situatie met betrekking tot de rechten van deelnemers bij een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 84 Pensioenwet als volgt is:

(1)

Art. 84 Pensioenwet kent aan de deelnemers géén bezwaarrecht toe.

(2)

Zij kunnen op grond van Boek 2 BW in beginsel wel gebruik maken van het recht van verzet tegen de rekening en verantwoording en het plan van verdeling van het overdragende pensioenfonds.

(3)

Deelnemers kunnen op grond van de genoemde uitspraken van de ABRvS van 14 januari 2015 en het CBb van 14 december 2021 stellen dat het bericht van DNB aan het pensioenfonds dat zij geen bezwaar heeft tegen de overdracht een besluit is in de zin van art. 1:3 Awb en dat zij in de zin van art. 1:2 Awb belanghebbenden zijn bij dit besluit. Zij hebben daardoor op grond van de Awb het recht van bezwaar en beroep tegen het bericht van DNB27 aangaande een dergelijke collectieve waardeoverdracht.28

Slotopmerking

Ten slotte wil ik nog opmerken dat de hiervoor genoemde AFM “Leidraad informatieverstrekking aan deelnemers bij een Collectieve Waardeoverdracht” ook van toepassing is in geval van een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 84 Pensioenwet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.