16.6.1 Doorwerking en het nemo tenetur-beginsel als voorvraag

In BNB 2002/27 heeft de Hoge Raad aangegeven dat in het kader van de doorwerking van de omkering vanuit de sfeer van de heffing naar de boetesfeer, steeds als voorvraag moet worden gesteld of het nemo tenetur-beginsel van toepassing is.1 Als dat het geval is, bijvoorbeeld ten aanzien van een weigering om een eigen verklaring af te leggen (welke weigering als trigger voor de omkering heeft gediend), kan de omkering niet doorwerken naar de boetesfeer. De jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad over de reikwijdte en toepassing van het nemo tenetur-beginsel loopt echter op belangrijke onderdelen uiteen, zoals ik heb behandeld in paragraaf 11.2. Op grond van deze verschillen in opvatting zal de Hoge Raad de voorvraag aanzienlijk minder vaak bevestigend beantwoorden dan het EHRM. In de boetesfeer zou de omkering naar mijn mening in meer gevallen buiten beschouwing moet worden gelaten dan de gevallen die de Hoge Raad heeft erkend.

Ik wijs op enkele belangrijke verschillen in opvatting. Wat betreft de voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel vereiste dwang is de Hoge Raad mogelijk aanzienlijk strenger geworden dan het EHRM.2 Uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat de dreiging van een wettelijke sanctie (zoals de omkering) reeds voldoende is, terwijl de Hoge Raad op zijn minst de stellige indruk heeft gewekt dat alleen nog de dreiging van het verbeuren van een civielrechtelijke dwangsom of van een boete ex art. 10a AWR is aan te merken als de vereiste dwang. Verder merkt de Hoge Raad al het bewijsmateriaal dat fysiek bestaat aan als Saunders-materiaal (waarvoor het nemo tenetur-beginsel niet geldt), terwijl het EHRM heeft geoordeeld dat real evidence daar niet onder valt.3

De belangrijkste vraag in dit verband is echter of de omkering voor wat betreft de heffing altijd overeind mag blijven, zoals de Hoge Raad heeft bepaald. Het is (gelet op het zwijgrecht dat het EHRM erkent) goed denkbaar dat het EHRM van oordeel is dat de sanctie van de omkering als zodanig geheel achterwege moet blijven, ook in de sfeer van de heffing.4

Als de voorvraag ontkennend wordt beantwoord (zoals volgens de Hoge Raad in BNB 2008/165 kennelijk het geval was), kunnen de waarborgen van art. 6 EVRM ook uit anderen hoofde verhinderen dat de boetegrondslag op basis van een omgekeerde bewijslast wordt bepaald. In ieder geval kan de onschuldpresumptie een onverkorte doorwerking belemmeren.