7.6.1.1 Reflectie ten aanzien van loon voor werken en pensioeninkomen

Elk van de voorstellen staat volledig gelijke beloning van uitzendkrachten voor. Het WvW, de Commissie en de regering lijken daarop helemaal geen uitzonderingen meer toe te staan. De SER kiest een middenweg met de voorwaarde van een gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenpakket. Uit toetsing op een gerechtvaardigd personeelsbeleid bleek dat onder voorwaarden enige ruimte moet bestaan af te wijken van de verplichting tot gelijke beloning van uitzendkrachten. Het volledig afschaffen van de afwijkingsmogelijkheid bij cao kan voor uitzendbureaus en bedrijfsmatige detacheerders en hun opdrachtgevers bezwaarlijke situaties opleveren. In plaats van afschaffing of het invoeren van de voorwaarde van gelijkwaardigheid, heb ik daarom aanbevolen in art. 8 Waadi op te nemen dat afwijking bij cao objectief gerechtvaardigd moet zijn. Bij de beoordeling van dispensatieverzoeken zouden de arbeidsvoorwaardenpakketten ook inhoudelijk vergeleken moeten worden. Afwijking bij inleen-cao zou alleen ten voordele van de arbeidskracht toegestaan moeten worden.

Daarbij bleek in dit onderzoek ook dat van belang is dat in geval van niet-bedrijfsmatige terbeschikkingstelling, zoals bij gelegenheidsdetachering het geval is, de intermediair het beloningsbeleid kan blijven voeren dat ook buiten de detachering om op de eigen werknemers van toepassing is.

Op basis van het WvW geldt dat alle arbeidskrachten die ter beschikking gesteld zijn of uitbesteed werk verrichten dat behoort tot de kernactiviteiten van de uiteindelijk begunstigde onderneming, recht hebben op dezelfde beloning als werknemers van de uiteindelijk begunstigde. Dat leidt ertoe dat ook bij gelegenheidsdetachering, waarbij sprake is van terbeschikkingstelling, de arbeidskracht direct volledig gelijk moet worden beloond als werknemers van de uiteindelijk begunstigde. Vergelijkbare werknemers zijn bij de inlener dan echter moeilijk tot niet vindbaar, de gelijke behandeling met werknemers van de inlener, leidt tot interne ongelijke behandeling bij de detacheerder en de arbeidskracht is niet bijzonder gebaat bij de gelijke behandeling.

Ook moderne contractors, waarbij geen terbeschikkingstelling plaatsvindt en die niet nieuw zijn in de sector van het uitbestede werk, lijken in de benadering van het WvW hun werknemers gelijk te moeten belonen als werknemers van de uiteindelijk begunstigde. De aard en context van de activiteiten van de contractor, zoals de interne organisatie van werknemers, wordt daarmee niet erkend. Verplichte gelijke behandeling leidt bij deze contractor tot interne onrust en de belangen van de arbeidskracht zijn niet bijzonder gebaat bij de gelijke behandeling met werknemers van de uiteindelijk begunstigde. In de benadering van de Commissie lijkt meer ruimte te bestaan voor het meewegen van de aard en context van de activiteiten van de intermediair en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, zoals dat in de gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets gebeurt. De Commissie houdt er bij detachering en contracting, waarbij niet (direct zichtbaar) ter beschikking wordt gesteld, rekening mee in hoeverre de arbeidskracht onderdeel is van de interne organisatie van de contractor en in hoeverre het uitbestede werk onderdeel is van de activiteiten van de contractor. Dit komt sterk overeen met de factoren die in paragraaf 7.4 zijn besproken. Dit zal er bij gelegenheidsdetachering bij een derde, klassieke contracting en moderne contracting waarbij niet ter beschikking wordt gesteld en waarbij de contractor niet nieuw is in de sector, toe leiden dat geen gelijke behandeling vereist is met werknemers van de uiteindelijk begunstigde. Als bij de contracting of detachering echter wel sprake is van terbeschikkingstelling mag alleen een eigen beloningsbeleid worden toegepast door de intermediair als de terbeschikkingstelling intern of collegiaal, dus zonder winstoogmerk, plaatsvindt. Dit heeft tot gevolg dat bij gelegenheidsdetachering aan een derde of moderne contracting waarbij sprake is van terbeschikkingstelling, ongeacht de kwalificatie als uitzenden of payrolling, volledig gelijke behandeling met de werknemers van de uiteindelijk begunstigde vereist wordt. Deze uitzondering voor collegiale uitlening zou ik verder oprekken naar terbeschikkingstelling die niet in het kader van beroep of bedrijf plaatsvindt. Die terbeschikkingstelling moet wel tijdelijk zijn. De Commissie adviseerde eveneens een termijn aan collegiale uitlening te verbinden.

Wat betreft het loon van zzp’ers onderschrijven de verschillende voorstellen allen dat de inkomenspositie van de zzp’er beter beschermd moet worden. In het WvW wordt mijns inziens echter te weinig rekening gehouden met de situatie waarin de zzp’er als afhankelijk van de uiteindelijk begunstigde moet worden beschouwd. Ook in het voorstel van de Commissie lijkt de situatie niet te zijn meegenomen waarin zzp’ers geen schijnzelfstandige zijn, maar toch in een te afhankelijke positie verkeren ten opzichte van de uiteindelijk begunstigde. Daardoor beperken de aanbevelingen van het WvW en de Commissie zich tot het, in bepaalde situaties, waarborgen van het minimumloon voor zzp’ers. De SER legt met het rechtsvermoeden de (administratieve) last en verantwoordelijkheid voor een toereikend zzp-tarief bij opdrachtgevers. Dat doet af aan de gerechtvaardigde verwachtingen van efficiëntie die opdrachtgevers hebben als zij werk aan zzp’ers uitbesteden, maar een beter alternatief ligt, gezien mededingingsrechtelijke bezwaren, niet direct voor handen.

In de voorstellen van de WRR, het WvW en de Commissie is het opbouwen van aanvullend pensioen niet langer meer een arbeidsvoorwaarde. Verschillen ten aanzien van het pensioen tussen verschillende arbeidskrachten vallen dan ook niet langer meer binnen het toetsingskader van een gerechtvaardigd personeelsbeleid. Gezien de plannen van de minister zal de systeemwijziging die de WRR, het WvW en de Commissie voor ogen hebben ten aanzien van pensioen er voorlopig niet komen. Net als de SER, beperkt de regering haar pensioenplannen tot uitzendkrachten en zzp’ers. Als een marktconform pensioen voor uitzendkrachten een adequaat pensioen inhoudt, net als nu voor payrollwerknemers geldt, kan dit de gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets doorstaan. Wederom geldt dat dit voor bedrijfsmatige detacheerders, met een ondernemings-cao, bezwaarlijke situaties op kan leveren. Op basis van de gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets is aanbevolen hen toe te staan een eigen adequate pensioenregeling te bieden aan hun werknemers.

Vanuit het perspectief van de gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets lijkt er vooral in de gelijke beloning die het WvW voor ogen heeft niet altijd voldoende ruimte te zijn om rekening te houden met de verschillen tussen de verschijningsvormen van uitbesteding van werk ten aanzien van de aard en context van de eigen activiteiten van intermediairs, de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers en de belangen van arbeidskrachten. Dit is te verklaren doordat de WvW de problematiek en eventuele oplossingen steeds benadert vanuit de positie van de uiteindelijk begunstigde. Daardoor wordt in gevallen voorbijgegaan aan het feit dat een intermediair wel degelijk legitieme activiteiten kan hebben, waar een bepaalde interne organisatie en personeelsbeleid bij hoort. Dat kan verklaren waarom bijvoorbeeld ook geen onderscheid gemaakt wordt tussen bedrijfsmatige terbeschikkingstelling en incidentele terbeschikkingstelling door bijv. gelegenheidsdetacheerders. Dit onderscheid ontbreekt ook in het rapport van de Commissie. De kans is aanwezig dat de gelijke beloning zijn doel in een aantal gevallen dan voorbijschiet. Dat kan bezwaarlijke situaties opleveren voor zowel de intermediairs, de opdrachtgevers en de arbeidskrachten.