4.8.4 De wijze waarop machtsverschaffing plaatsvindt

Uit het bovenstaande volgt dat artikel 3:91 BW een zelfstandige leveringsbepaling is, die buiten twijfel stelt dat ter uitvoering van een verbintenis onder opschortende voorwaarde direct kan worden geleverd. Vervolgens is het de vraag op welke wijze aan dit vereiste van machtsverschaffing kan worden voldaan. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag of de machtsverschaffing noodzakelijkerwijs dient te geschieden door middel van het feitelijk overhandigen van de zaak aan de koper of dat het ook mogelijk is om, al dan niet naar analogie van artikel 3:115 BW, de macht door middel van een tweezijdige verklaring te verschaffen. In de literatuur wordt overwegend aangenomen dat machtsverschaffing ook door middel van een tweezijdige verklaring kan geschieden.1 Voor het geval van machtsverschaffing door middel van een constitutum possessorium (althans analoog aan artikel 3:115 aanhef en onder a BW) wordt deze mogelijkheid door een aantal auteurs daarentegen verworpen.2

Deze aarzeling is begrijpelijk. Onder macht moet in het kader van artikel 3:91 BW worden verstaan ‘het rechtstreeks of via een derde ter beschikking hebben van de zaak, zodanig dat het mogelijk is een ander het bezit daarvan te verschaffen, doch onverschillig of van de kant van de vervreemder enig recht op de zaak bestaat.’3 Macht is daarmee in feite bezit minus de eigendomspretentie, dat wil zeggen: bezit zonder de wil om de zaak voor zichzelf te houden (art. 3:107 BW).4 Aldus valt macht gelijk te stellen met houderschap in ruime zin. Het gaat daarbij niet om het houderschap in de zin van het houden van een zaak voor een ander (houderschap in enge zin), maar om het ongekleurde houderschap, dat wil zeggen: het houden van de zaak.5 Ook een bezitter is derhalve machthebber en houder in ruime zin, omdat hij feitelijke macht over de zaak uitoefent en de zaak daarmee houdt, namelijk voor zichzelf.6

Buiten kijf staat dat in ieder geval fysieke macht over de zaak voldoende is om te kwalificeren als machtsverschaffing. Het feitelijk overhandigen van de zaak door de verkoper aan de koper voldoet daarmee zonder meer aan artikel 3:91 BW. Ook wanneer de zaak aldus wordt geleverd dat een derde de zaak voortaan gaat houden voor de koper (machtsverschaffing longa manu), is aan het machtsvereiste voldaan. De macht van de koper ligt dan besloten in het feit dat de derde de zaak na de mededeling gaat houden voor de koper. De macht die de koper over de zaak uitoefent volgt uit de rechtsverhouding met de derde, die tot hem in een ondergeschikte verhouding staat.7 De derde is op grond van de rechtsverhouding verplicht de zaak onder bepaalde voorwaarden en op een zeker moment af te geven aan de koper. De koper is heeft als middellijk machthebber derhalve macht over de zaak, omdat hij een zekere mate van invloed kan uitoefenen over de zaak en de onmiddellijk machthebber in meer of mindere mate de instructies van de middellijk machthebber dient op te volgen, omdat hij het betere recht van de middellijk machthebber erkent.8 De koper verkrijgt derhalve middellijke macht over de zaak, indien een derde die de zaak houdt voor de verkoper, de zaak na de overdracht onder opschortende voorwaarde voor de verkrijger gaat houden (art. 3:115 aanhef en onder c BW). Aldus oefent de koper macht uit over de zaak, omdat hij de zaak (onder bepaalde voorwaarden) kan opeisen van de derde. Dat de koper op zijn beurt tot de verkoper in een rechtsverhouding staat die de strekking heeft dat de koper de zaak voor de verkoper houdt, doet daar niet aan af.9 Beslissend is dat de koper zeggenschap heeft over de zaak via de derde, welke zeggenschap hij op zijn beurt uitoefent als houder (in enge zin) voor de verkoper. Bovendien is ook overeenkomstig de definitie van de wetgever voldaan aan het begrip macht, omdat de koper in staat is een ander het bezit van de zaak te verschaffen, door de derde die de zaak voor de koper houdt te instrueren de zaak voortaan voor de ander te gaan houden.10

Als de zaak echter achterblijft bij de verkoper, is niet voldaan aan het vereiste van machtsverschaffing. Als de zaak achterblijft bij de verkoper, houdt hij de zaak niet voor de koper. Hij kan zich tegen de opvordering van de zaak door de koper verwerven door middel van zijn bezit en eigendom. Bezit en houderschap in enge zin zijn de enige hyponiemen van het overkoepelende begrip macht (of houderschap in ruime zin). Men heeft dus slechts macht als men ofwel bezitter, ofwel houder (in enge zin) is.11 Gedurende de periode van onzekerheid is de koper geen bezitter en zolang de verkoper de zaak nog onder zich heeft, is hij evenmin houder (in enge zin). Men kan een zaak immers niet houden voor de bezitter die de zaak zelf onder zich heeft.

Om vergelijkbare redenen neemt het Duitse recht aan dat een verkrijger geen macht uitoefent over een zaak wanneer de vervreemder vooralsnog zelf macht blijft uitoefenen over de zaak. Wanneer de vervreemder de zaak beschikbaar houdt voor de verkrijger en hij de zaak te allen tijde zou kunnen ophalen, oefent de verkrijger vooralsnog geen macht uit over de zaak.12 Dat ligt slechts anders bij een daadwerkelijk constitutum possessorium, maar die levering stuit op moeilijkheden bij het eigendomsvoorbehoud, omdat de koper gedurende de periode van onzekerheid nog geen bezitter wordt. Hoewel de kwestie niet echt uitdrukkelijk aan de orde komt, lijkt een deel van de literatuur inderdaad aan te nemen dat een overdracht onder opschortende voorwaarde niet kan geschieden door middel van een constitutum possessorium. Zolang de voorwaarde namelijk nog niet in vervulling is gegaan, houdt de verkoper de zaak voor zichzelf en is aan de koper geen macht (Besitz) verschaft.13 Aldus komt een overdracht onder opschortende voorwaarde door middel van een constitutum possessorium per saldo neer op een overdracht met een uitgestelde levering, dat wil zeggen: een constitutum possessorium onder opschortende voorwaarde.14

Desalniettemin moet naar mijn mening worden aanvaard dat de machtsverschaffing ook door middel van een constitutum possessorium kan geschieden. Van belang is daarvoor dat artikel 3:91 BW enkel is ingevoerd teneinde de moeilijkheden weg te nemen die zouden bestaan wanneer de levering op de voet van artikel 3:90 BW zou moeten plaatsvinden. In de kern strekt de bepaling er daarmee toe aan de belangen van de koper tegemoet te komen, omdat hij terstond een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde verwerft, doordat de levering terstond kan plaatsvinden, waarmee de goederenrechtelijke werking van de vervulling van de voorwaarde is gewaarborgd. Tegen die achtergrond kan men zich afvragen welke bezwaren bestaan tegen machtsverschaffing door middel van een tweezijdige verklaring, nu het ontbreken van die mogelijkheid uitsluitend nadelig uitwerkt voor de koper.15

Deze doelstelling van artikel 3:91 BW biedt daarmee een sterke indicatie voor de mogelijkheid van machtsverschaffing door middel van een constitutum possessorium. De wetgever heeft het vereiste van machtsverschaffing niet ingevoerd om slechts een beperkt aantal leveringswijzen mogelijk te maken bij de overdracht onder opschortende voorwaarde, maar heeft de leveringswijze juist ingevoerd teneinde het mogelijk te maken dat de levering zich terstond kan voltrekken. Of anders gezegd: met artikel 3:91 BW heeft de wetgever per saldo niet zozeer willen vastleggen wat de koper wÉl diende te verkrijgen door de levering (macht), maar vooral wat de koper vooralsnog níet behoeft te worden verschaft (bezit). Gelet op die doelstelling valt niet goed in te zien waarom de leveringswijzen van artikel 3:115 BW niet (analoog) zouden kunnen worden toegepast op de machtsverschaffing van artikel 3:91 BW.16 Dogmatische moeilijkheden bestaan slechts bij een constitutum possessorium. Omdat de verkoper bezitter blijft van de zaak, oefent de koper gedurende de periode van onzekerheid bij een zodanige tweezijdige verklaring geen enkele macht uit over de zaak. Afgezien van dit technisch- juridische argument, bestaan er echter geen bezwaren tegen een zodanige tweezijdige verklaring. De schuldeisers van de verkoper worden door deze leveringswijze niet benadeeld, aangezien de verkoper de eigendom pas verliest zodra de koper de verschuldigde tegenprestatie heeft voldaan. Bovendien worden ouder gerechtigden naar analogie met artikel 3:90 lid 2 BW beschermd tegen de machtsverschaffing solo consensu.17

Doorslaggevend acht ik bovendien dat de machtsverschaffing van artikel 3:91 BW vanzelfsprekend geen continu karakter behoeft te hebben.18 Zodra de macht aan de koper is verschaft door feitelijke overhandiging van de zaak, is aan het vereiste van machtsverschaffing voldaan. Verliest de koper daarna de macht over de zaak, bijvoorbeeld omdat hij de zaak weer afgeeft aan de verkoper, dan doet dat geen afbreuk aan de levering, die immers al heeft plaatsgevonden. Gelet op deze omstandigheid dient naar mijn mening het argument dat oorspronkelijk tot de acceptatie van het constitutum possessorium als wijze van bezitsverschaffing heeft geleid, evenzeer te gelden voor de toelaatbaarheid van de machtsverschaffing door een constitutum possessorium: een rechtsstelsel neemt zichzelf niet serieus wanneer het een tweezijdige verklaring met de strekking dat partijen de zaak leveren niet voldoende acht, maar tegelijkertijd als levering wel genoegen neemt met de verschaffing van de macht over de zaak aan de koper door middel van fysieke overgave, terwijl deze macht terstond weer ongedaan wordt gemaakt.19 Een dergelijk heen-en-weer overgeven van de zaak dient geen enkel redelijk doel, zodat men beter genoegen kan nemen met een tweezijdige verklaring. De enigszins paradoxale conclusie is daarmee wel dat, hoewel macht als houderschap in ruime zin gedefinieerd moet worden als bezit of houderschap in enge zin, ook aan het vereiste van machtsverschaffing is voldaan indien de koper houder noch bezitter wordt.