10.3.10.3 Afbakening duurzame en incidentele samenwerking

Ongeacht de aanknopingsfactor, rijst de vraag wanneer nog sprake is van incidentele samenwerking en waar dit overgaat in duurzame samenwerking.

In de onderzochte landen die het duurzaamheidscriterium hanteren, is over de inhoudelijke duiding van het begrip “duurzaam” veel gediscussieerd. Zo wordt wel verdedigd dat een overleg ten minste drie tot vijf jaar zal dienen te omspannen omdat in een kortere periode onmogelijk een beleid kan uitgestippeld worden.1 In deze visie is de term duurzaam beleid een pleonasme.2

Daarnaast rijzen ook specifieke afbakeningsvragen. Onduidelijk is bijvoorbeeld of het sluiten van opeenvolgende overeenkomsten feitelijk moet worden gezien als duurzame samenwerking. Deze vraag speelt zowel bij formele benadering als bij de overeenkomst-benadering. Zoals hiervoor al opgemerkt lijkt deze vraag in het kader van de meldingsplicht bevestigend te moeten worden beantwoord. Voor het verplicht bod zou dit in mijn ogen niet anders moeten zijn.

Een andere specifieke afbakeningsvraag is hoe moet worden geoordeeld over de situatie waarin twee aandeelhouders die reeds enkele jaren samenwerken ten aanzien van niet-strategische onderwerpen op een gegeven moment het bestuur ontslaan. Moeten de aan de strategische interventie voorafgaande jaren worden meegenomen bij de beoordeling of er sprake is van duurzaam overleg? En, vanaf wanneer ontstaat dan de biedplicht?3

De afbakening tussen incidenteel en duurzaam blijkt ook bij andere regelingen, die rechtsgevolgen verbinden aan de duur van een bepaalde gedraging of toestand, voor problemen te zorgen. Zo speelt een soortgelijke vraag ten aanzien van de door de Hoge Raad als uitgangspunt voorgeschreven tijdelijkheid van beschermingsmaatregelen.4 In het RNA-arrest werd als uitgangspunt geformuleerd “dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeenniet gerechtvaardigd zal zijn”.5 In de Stork-beschikking overwoog de OK dat beschermingsconstructies in beginsel niet verder kunnen strekken dan het bestuur en de raad van commissarissen gedurende een zekere tijd de gelegenheid geven zich te vergewissen van de plannen van de overnemer en met hem in overleg te treden.6 Verschillende auteurs hebben er reeds op gewezen dat dit criterium onduidelijk is.7