10.3.10.2 Mogelijke aanknopingsfactoren

Een eerste mogelijke aanknopingsfactor is het aantal keer dat partijen hun stemrecht gecoördineerd uitoefenen in de aandeelhoudersvergadering. Dit betekent dat wanneer partijen een stemovereenkomst sluiten met het doel de door de vennootschap in stand gehouden onderneming op te splitsen en in dier voege ook eenmalig hun stemrecht uitoefenen, er sprake is van incidentele samenwerking.

In het hiervoor genoemde voorbeeld leidt aanknoping bij het moment waarop partijen gezamenlijk het stemrecht uitoefenen, tot samenwerking vanaf 1 mei 2015. Tegelijkertijd stopt de teller ook bij die vergadering. In deze benadering hebben partijen niet duurzaam samengewerkt, nu er slechts eenmalig is afgestemd.1

Het lijkt erop dat de Minister ook bij de voorbereiding van het wetsvoorstel de formele benadering voor ogen had. In dit verband is de volgende passage uit de concept-Memorie van Toelichting van belang: “Voor de invulling van de term ‘overwegendezeggenschap’ moet vooral worden gekeken naar het stemgedrag in de algemenevergadering van aandeelhouders. Indien daarin samen wordt gewerkt, kan worden gesproken van handelen in onderlinge overeenstemming.”2 In de uiteindelijke tekst van de Memorie van Toelichting is de geciteerde passage niet overgenomen. Wel valt daarin te lezen: “De enkele omstandigheid dat twee van elkaar onafhankelijkevennootschappen samen meer dan 30% houden van de stemrechten in een vennootschapin een vergadering van aandeelhouders hetzelfde stemgedrag vertonen,betekent nog niet dat zij als ‘onderling overleg handelende personen’ kunnen wordenaangemerkt.”3 Steunargumenten voor de stelling dat de wetgever is uitgegaan van de formele benadering kunnen worden ontleend aan de definitie van overwegende zeggenschap, die aansluit bij het kunnen uitoefenen van stemrechten, en de voorwaarde voor toepassing van de gratieregeling van art. 5:72 lid 1 Wft, dat het stemrecht in de desbetreffende periode niet is uitgeoefend.

De formele benadering heeft een aantal tekortkomingen. In de eerste plaats heeft zij te weinig oog voor het feit dat ook gedragingen buiten het kader van de AvA vanuit controle-perspectief relevant kunnen zijn.4 Hoewel inderdaad het stemrecht formeel gezien het enige zeggenschapsmiddel is, moet de invloed van aandeelhouders buiten het formele verband van de algemene vergadering niet worden onderschat. In de praktijk oefenen aandeelhouders buiten de vergadering druk uit op het bestuur, bijvoorbeeld door te dreigen met ontslag of de agendering daarvan (§ 7.5.4.3).5 In de formele benadering blijft deze druk onder de radar van de biedplicht. Bovendien schiet deze benadering te kort mocht het daadwerkelijk komen tot het ontslag van het bestuur. Er is dan immers sprake van incidentele afstemming, ongeacht de daaraan voorafgaande en/of opvolgende samenwerking. Dit alles houdt uiteraard verband met het wezen van de algemene vergadering als orgaan van de vennootschap. Zij is niet een orgaan als het bestuur, dat op dagelijkse basis functioneert, maar komt doorgaans slechts een keer per jaar bijeen.6 Pas door “het infuus van de oproeping”7, wordt zij tot leven gewekt. In de formele benadering zou strikt genomen steeds sprake zijn van incidentele samenwerking omdat er nu eenmaal slechts incidenteel gestemd wordt.

De tweede tekortkoming is dat de formele benadering aanleiding geeft tot verschillende praktische toepassingsvragen. Zo kan men zich bijvoorbeeld afvragen of de afspraak om op de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering gelijk op te trekken, zoals in het gegeven voorbeeld, niet materieel sprake is van duurzame samenwerking. Immers, weliswaar wordt slechts een keer per jaar gestemd, maar evengoed kan betoogd worden dat het gedurende twee jaar afstemmen op de jaarvergadering materieel duurzame samenwerking oplevert.8 Een vraag die met het voorgaande samenhangt is of de samenwerking, voor wat betreft de duur ervan, wordt “gestuit” als tussen twee jaarlijkse AvA’s een BAvA wordt gehouden waarop de stemovereenkomst niet ziet en derhalve niet wordt afgestemd.9

Een andere vraag bij de formele benadering is of de frequentie van stemrechtuitoefening in het aantal vergaderingen moet worden gezocht of in het aantal besluiten dat partijen afstemmen. In Duitsland (waarover nader hieronder) bestaat hierover vooralsnog geen duidelijkheid. In de literatuur wordt verdedigd dat per agendapunt en niet per vergadering moet worden bekeken of er sprake is van incidentele afstemming (“Einzelfall”).10 De toelichting op de wetswijziging van 2008 lijkt daarentegen bij het aantal vergaderingen aan te sluiten.11 Het Takeover Panel merkt afgestemd stemgedrag ten aanzien van een enkel punt niet aan als acting in concert.12

Van de onderzochte lidstaten hanteert men de formele benadering enkel in Duitsland. De weg daarnaartoe was moeizaam en ook nu nog is er discussie.13 Naar Duits recht bestaat een uitzondering van de biedplicht voor incidentele samenwerking (zie eerder § 10.3.6 en daarvoor § 5.4.2.2.).14 Over de uitleg van deze uitzondering werd in de lagere rechtspraak verschillend gedacht.15 Het BGH hakte de knoop door in de WMF-uitspraak uit 2008. De centrale rechtsvraag was of de eenmalige stemrechtuitoefening inzake de benoeming van de president-commissaris onder de uitzondering viel. Volgens het BGH ziet de uitzondering van § 30 lid 2 WpÜG op het aantal keren dat partijen hun stemrecht onderling afstemmen en gaat het niet om de al dan niet duurzame gevolgen daarvan.16 Voor deze uitleg spreekt volgens het BGH niet enkel de wettekst17 , maar ook de rechtszekerheid; in de materiële benadering (waarover hierna onder ii) is te onduidelijk wanneer eenmalige afstemming een zekere duurzame beïnvloeding met zich brengt.18 Het BGH voegt daar aan toe, dat zelfs als de materiële benadering zou worden toegepast, er i.c. geen sprake was van een in dat kader noodzakelijke boven algemeen gehouden doelen uitstijgende samenwerking en zij er evenmin toe strekte vergaande, concrete vennootschappelijke plannen te verwezenlijken.19

In 2008 vond wetswijziging die leidde tot een aanpassing van de acting in concertdefinitie. Hoewel een eerdere versie van het wetsvoorstel nog diametraal tegen de strekking van het BGH-oordeel inzake WMF inging20 , lijkt uit de toelichting bij deze wijziging te kunnen worden afgeleid dat uiteindelijk is gekozen voor de benadering van het BGH.21 Dat tegelijkertijd het toepassingsbereik van die definitie is uitgebreid naar afstemmingen buiten het kader van de aandeelhoudersvergadering doet daaraan niet af.22 . Illustratief voor de huidige stand van de discussie in Duitsland is dat volgens toezichthouder BaFin het verschil tussen de materiële en de formele benadering irrelevant is.23 Volgens de BaFin, en in haar interpretatie is dit ook de bedoeling van de wetgever geweest, kunnen de strategische wijzigingen, die een biedplicht doen ontstaan, enkel het gevolg zijn van een gecoördineerde en duurzame beïnvloeding. Zij sluit met andere woorden uit, dat aandeelhouders een strategiewijziging kunnen bewerkstelligen door incidenteel met elkaar te overleggen. Door deze aanname wordt irrelevant of ook de gevolgen van incidentele afstemming moeten worden meegenomen.

In Frankrijk lijkt sinds de Gecina-uitspraak van het Cour de Cassation van dezelfde benadering te worden uitgegaan. Naar Frans recht wordt in beginsel aangenomen dat een tijdelijk akkoord onverenigbaar is met een gemeenschappelijk beleid ten aanzien van de desbetreffende vennootschap, hetgeen een biedplicht activeert. Voor de toepassing van art. L. 233-10 CC is echter niet van belang is dat dit gemeenschappelijk beleid zich slechts tijdelijk manifesteert (zie eerder § 5.5.2.2).24

In het Verenigd Koninkrijk wordt het formele criterium gecombineerd met materiële elementen (zie hierna).

Een tweede mogelijke aanknopingsfactor voor de duurzaamheid van de samenwerking betreft het onderwerp van de afstemming en de duur van de effecten daarvan. In deze benadering is niet van belang hoe vaak partijen onderling afstemmen, maar ten aanzien waarvan en de gevolgen daarvan. Het hangt dus van het onderwerp van de afstemming af of er sprake is van duurzame samenwerking.

In het voorbeeld leidt aanknoping bij het onderwerp ten aanzien waarvan partijen samenwerken tot acting in concert vanaf 1 mei 2015. Wanneer de teller stopt, hangt af van het onderwerp. Als zij overeenkomen om op de algemene vergadering van 1 mei 2015 te stemmen voor de opsplitsing van de vennootschap, dan leidt toepassing van de materiële benadering mogelijk tot een biedplicht wegens acting in concert. De afstemming geschiedde weliswaar eenmalig, maar de effecten zijn duurzaam.

Bij het bepalen welke onderwerpen duurzame gevolgen hebben zijn ook weer verschillende varianten mogelijk. Er kan worden gekozen voor het wettelijk vastleggen van de onderwerpen met duurzame gevolgen, eventueel in de vorm van een vermoeden. Weer een andere mogelijkheid is het aan de toezichthouder overlaten om aan te tonen of aannemelijk te maken dat afstemming rond een bepaald onderwerp gevolgen krijgt.

Het nadeel van de materiële benadering is de grote rechtsonzekerheid die hiermee gepaard gaat. Voor het Duitse BGH was dit een van de redenen om deze benadering af te wijzen (zie eerder sub I). Dit nadeel kan worden ondervangen door met een weerlegbaar vermoeden te werken. In het Verenigd Koninkrijk is gekozen voor een benadering die een combinatie vormt van de hiervoor genoemde varianten. Het Takeover Panel geeft bij wijze van weerlegbare vermoedens aan wanneer zijn acting in concert aanneemt (zie nader hieronder).

De materiële benadering wordt in het Verenigd Koninkrijk gevolgd, zij het gedeeltelijk. In beginsel past het Panel de formele benadering toe. Zij neemt als uitgangspunt dat gelijk stemgedrag inzake een specifieke aangelegenheid geen acting in concert vormt.25 Dit wordt echter anders wanneer er een zogenaamd board control-seekingproposal wordt ingediend of daarmee wordt gedreigd (zie eerder hierover § 5.3.2.2). Bij de uitleg daarvan merkt het Panel op dat zij een aandeelhoudersbesluit als zodanig aanmerkt indien hiermee wordt gepoogd de zittende bestuurders te vervangen door aan de concert parties gelieerde bestuurders als gevolg waarvan deze aandeelhouders effectief het bestuur zouden kunnen controleren.26 In zo’n geval zal het Panel onderzoeken in welke verhouding de nieuwe bestuurders tot de aandeelhouders staan die hen benoemd hebben en een aantal andere factoren, zoals het aantal bestuurders. Daarbij spreekt voor zich dat incidentele contacten geen innige relatie vormen. Waar het mij hier echter om gaat, is dat er in geval van zo’n board control-seeking proposal kennelijk door de incidentele stemrechtuitoefening heen wordt gekeken naar de feitelijke gedragingen van partijen; de formele toetsing die als uitgangspunt wordt gehanteerd verkleurt in geval van een board control-seeking proposal in een meer materiële toets.27

Een derde mogelijke aanknopingsfactor is de aan de samenwerking ten grondslag liggende overeenkomst. In deze benadering ontstaat het onderling overleg wanneer de overeenkomst wordt gesloten en duurt het onderling overleg voort gedurende de looptijd van de overeenkomst.28

In het eerder genoemde voorbeeld begint de teller te lopen op 1 januari 2015 en blijft doorlopen zolang de overeenkomst van kracht blijft. Of partijen in de tussentijd uitvoering geven aan de overeenkomst en op welke manier zij dat doen is in deze benadering niet van belang.

De derde benadering ligt conceptueel het meest voor de hand. De samenwerking tussen partijen is immers niet beperkt tot de stemrechtuitoefening (zie eerder). In zekere zin vormt dit slechts een van de middelen waarmee partijen hun gezamenlijke doel trachten te bereiken, zij het – in ieder geval op papier29 – het belangrijkste middel. Deze benadering sluit ook goed aan bij de strekking van de biedplicht: de bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen het gevaar van machtsmisbruik (§ 4.2.2.2). Indien wordt gekozen voor het tot stand komen van de overeenkomst als ontstaansmoment van de biedplicht, zoals door mij bepleit (§ 13.3), lijkt de derde benadering ook het meest voor de hand te liggen.

De derde benadering hanteert men in Zwitserland. Daar is voor acting in concert vereist dat wordt samengewerkt op een stabiele en duurzame wijze, die een toevalsmeerderheid overstijgt. Eenmalige stemafspraken gelden – ook als het om zeer belangrijke onderwerpen gaat, zoals het ontslag van bestuurders – doorgaans niet als zodanig. Toezichthouder UEK oordeelde in een concreet geval een overeenkomst met een looptijd van 19 maanden in ieder geval voldoende stabiel en duurzaam in hiervoor bedoelde zin zodanig (§ 5.8.2.2).