7.1.4 Herzieningsprocedure

Ook in een herzieningsprocedure kan een beroep worden gedaan op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Deze bepaling is weliswaar niet uitdrukkelijk op de herzieningsprocedure van toepassing verklaard, maar omdat in een dergelijke procedure – in het meest voorkomende geval, waarin een beroep wordt gedaan op een novum: een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend was – de Hoge Raad zich moet verplaatsen in de positie van de feitenrechter, wordt indirect toch het beoordelingskader van art. 359a Sv toegepast. De vraag die de Hoge Raad, gelet op art. 457 Sv, eerste lid, aanhef en onder c, Sv moet beantwoorden is dan immers of het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, dit zou hebben geleid tot vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging, nietontvankelijkverklaring van het OM of toepassing van een minder zware strafbepaling.1 Dit toetsingskader betekent dat nova betreffende vormverzuimen die in de hoofdzaak hoogstens zouden hebben kunnen leiden tot strafvermindering of tot de constatering van de fout, geen grond voor herziening opleveren. Onder ‘toepassing van een minder zware strafbepaling’ moet immers worden verstaan een strafbepaling met een lager strafmaximum en niet de oplegging van een minder zware straf.2 Wil het beroep op een vormfout in het voorbereidend onderzoek als novum in een herzieningsprocedure kans van slagen hebben, dan zal het dus moeten gaan om een vormfout die het ernstig vermoeden wekt dat als zij de rechter bekend zou zijn geweest tot bewijsuitsluiting met vrijspraak als gevolg3 of tot niet-ontvankelijkheid zou hebben geleid.4

In het bijzondere geval van art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv waarin, kort gezegd, door het EHRM een verdragsschending is vastgesteld in de procedure die tot de veroordeling heeft geleid en herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM kan – op dezelfde indirecte wijze – ook een rol zijn weggelegd voor art. 359a Sv. De verdragsschending kan bestaan in een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, zoals in HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR 2005:AS8858, NJ 2007/453, het geval was. In die zaak was door het EHRM geoordeeld dat de telefoon van de verdachte met schending van art. 8 EVRM was afgeluisterd. De Hoge Raad verminderde in de hierop volgende herzieningsprocedure de opgelegde geldboete met 10%. De directe grondslag daarvoor ligt in art. 457, eerste lid, aanhef onder b, Sv in verbinding met art. 41 EVRM,5 maar uit de motivering van de beslissing, waarin de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring en bewijsuitsluiting ook de revue passeren en waarin acht wordt geslagen op het belang van het geschonden voorschrift, de aard en ernst van het door het EHRM geconstateerde verzuim en op het onherstelbare karakter ervan, volgt onmiskenbaar dat hier het denkraam van art. 359a Sv wordt toegepast, net zoals de feitenrechter gedaan zou hebben als hij over de rechtsgevolgen van het vastgestelde vormverzuim zou hebben geoordeeld.6 Dat het te bieden rechtsherstel in deze bijzondere categorie herzieningszaken ook kan bestaan in de toepassing van strafvermindering maakt het soort vormverzuimen waarvoor redres kan worden geboden hier wat ruimer dan in de herzieningszaken waarin het gaat om een novum en alleen vormfouten die tot bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring leiden betekenis hebben.

De Wet herziening ten nadele7 voorziet met de invoering van art. 482a, vierde lid, Sv in een harde wettelijke bewijsuitsluitingsregel voor onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Het afwegingskader van art. 359a Sv lijkt hierop niet van toepassing. De wetgever heeft hier gekozen voor een bright-linerule, als middel om te voorkomen dat gewezen verdachten niet achtervolgd blijven worden door personen die op onrechtmatige wijze bewijs tegen hen proberen te vergaren. Dat is uit een pragmatisch oogpunt op het eerste gezicht verstandig, maar ook hier is denkbaar dat zich gevallen voordoen waarin onopzettelijk bewijs is vergaard op de in deze bepaling bedoelde wijze. Dan is van bewijsuitsluiting niet het beoogde effect te verwachten van afschrikken van lieden die de zaak van de gewezen verdachte willen onderzoeken en bereid zijn daarbij op onrechtmatige wijze inbreuk te maken op zijn rechten. Dan kan de rigide bewijsuitsluitingsregel in een concrete zaak onevenredig ogen. Als daaraan dan toch wordt vastgehouden zal ter motivering kunnen gewezen op de keuze van de wetgever voor een bright-line-rule, met zijn hiervoor in paragraaf 4.2.2 besproken voordelen.