12.3.2.1 Is een uitkering een handeling om niet?

Er bestaat geen communis opinio over de wijze waarop formele uitkeringen aan aandeelhouders en verdekte vermogensonttrekkingen door aandeelhouders dienen te worden ingepast in het doorwrochte systeem van de Insolvenzanfechtung. Opmerkelijk genoeg ontbreekt (gepubliceerde) rechtspraak ter zake. Een van de belangrijkste vragen is of een uitkering aan een aandeelhouder (in de zin van § 30 GmbHG) kwalificeert als een unentgeltliche Leistung.1 Een positief luidend antwoord op deze vraag zou tot de vergaande consequentie leiden dat alle uitkeringen aan aandeelhouders die in de periode tot vier jaar voor de faillissementsaanvraag plaatsvonden, in faillissement door de curator op grond van § 134 InsO kunnen worden teruggevorderd, zonder dat daarvoor vereist is dat (het bestuur van) de vennootschap of de aandeelhouders die de uitkering ontvingen, ten tijde van de uitkering wisten of behoorden te weten dat het faillissement van de vennootschap op handen was.

Niettemin is de toepasselijkheid van de Schenkungsanfechtung op uitkeringen aan aandeelhouders tot 2006 in de juridische literatuur geheel onbehandeld gebleven. Mogelijk kan de reden daarvoor worden gevonden in het relatieve belang van deze vraag vóór de herziening van de Duitse insolventieregeling in 1999. Tot die herziening was aantasting van een handeling om niet slechts mogelijk indien deze plaatsvond binnen een jaar voor de faillissementsaanvraag.2 Doorgaans beschikt een vennootschap in het jaar voor haar faillissement niet over vrije reserves omdat haar eigen vermogen reeds onder het bedrag van het nominale kapitaal is gedaald. Eventuele uitkeringen aan aandeelhouders kunnen in dat geval worden teruggevorderd op grond van § 30 GmbHG; daar voegde de Schenkungsanfechtung weinig aan toe. Sinds de werkingsperiode van de Schenkungsanfechtung is verlengd naar maar liefst vier jaar voor faillissement, heeft de regeling aanzienlijk aan betekenis gewonnen.