6.17.5 De vaste vertegenwoordiger: alleen verplicht voor buitenlandse rechtspersoon-bestuurders of voor alle rechtspersoon-bestuurders?

In deze paragraaf ga ik nader in op de vraag of een vaste vertegenwoordiger slechts benoemd dient te worden ingeval een buitenlandse rechtspersoon bestuurder wenst te worden van een Nederlandse rechtspersoon of dat ook in de situatie waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurder wenst te worden van een Nederlandse rechtspersoon ten minste ÉÉn vaste vertegenwoordiger benoemd dient te worden.

Artikel 18 EU-Werkingsverdrag bepaalt dat binnen de werkingssfeer van het EU-Werkingsverdrag en het Verdrag betreffende de EU en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden is. Art. 49 EU-Werkingsverdrag bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. De vrijheid van vestiging omvat blijkens laatstgemeld artikel onder meer ook de oprichting en het beheer van ondernemingen overeenkomstig de bepalingen die door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. In dit kader wijs ik op het feit dat lidstaten van de EU geen regels mogen opleggen aan vennootschappen naar het recht van andere lidstaten die ongunstiger zijn dan de regels die voor de “eigen” vennootschappen van die lidstaat gelden.

Uit het arrest van het HvJ EU inzake Kornhaas/Dithmar1 zou men kunnen afleiden dat slechts indien de rechtsgeldigheid van een buitenlandse vennootschap in twijfel wordt getrokken of slechts indien er formele vereisten voor de vestiging van buitenlandse vennootschappen worden opgeworpen, er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. Materiële beperkingen – zoals een streng bestuurdersaansprakelijkheidsregime voor buitenlandse vennootschappen – tellen bij een dergelijke uitleg niet als beperkingen van die vrijheid.2 Ook van een verplichte benoeming van een vaste vertegenwoordiger ingeval men een rechtspersoon wil laten functioneren als bestuurder van een andere rechtspersoon zou men bij een dergelijke uitleg kunnen zeggen dat geen sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. Hoewel ook ik constateer dat het HvJ EU in laatstgemeld arrest de vrijheid van vestiging formeel interpreteert (lees: minder snel dan voorheen een beperking van de vrijheid van vestiging lijkt aan te nemen), ben ik van mening dat men ook hier terughoudend dient te zijn met het toekennen van een algemene strekking aan ÉÉn enkel arrest. De eerlijkheid gebiedt mij namelijk te zeggen dat men de verplichting tot benoeming van een vaste vertegenwoordiger wel degelijk als een beperking van de vrijheid van vestiging zou kunnen beschouwen. Dat laatste wil echter niet zeggen dat die beperking niet toegestaan is. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat er vier vereisten gesteld worden aan een dergelijke beperking.3 Zo dient i) de beperking zonder discriminatie te worden toegepast, ii) de rechtvaardiging voor de beperking te vinden te zijn in dwingende redenen van algemeen belang, iii) de beperking geschikt te zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en iv) de beperking niet verder te gaan dan hiervoor noodzakelijk is. De door mij voorgestelde regeling inzake de vaste vertegenwoordiger voldoet mijns inziens aan die eisen. Zo vormt de aanpak van misbruik van rechtspersoonlijkheid een dwingende reden van algemeen belang (ii) en is de sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid voldoende zwaarwegend om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen (iii). Daarnaast geldt – gelet op de arresten D Group-Schreurs en MyGuide – dat de beperking niet verder gaat dan voor de verwezenlijking van de bestrijding van misbruik van rechtspersoonlijkheid noodzakelijk is.

Wat punt i) betreft dat inhoudt dat de beperking zonder discriminatie dient te worden toegepast, merk ik op dat het mijn voorkeur geniet om de benoeming van een vaste vertegenwoordiger slechts verplicht te doen zijn, indien en voor zover sprake is van een buitenlandse rechtspersoon die bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon wenst te worden. Mijns inziens stuit dit niet op bezwaren die erop neerkomen dat Nederlandse (rechts)personen zouden worden bevoordeeld ten opzichte van buitenlandse (rechts)personen. Naar de letter van de wet(tekst) betekent een beperking tot enkel buitenlandse rechtspersonen wellicht discriminatie. Het gaat mijns inziens echter om de daadwerkelijke toepassing/uitwerking van de beperking. Zeker indien de betreffende statuten geen (vertegenwoordigings)bevoegdheden toekennen aan de vaste vertegenwoordigers, heeft ten aanzien van Nederlandse (rechts)personen de aanwijzing van vaste vertegenwoordigers geen enkele betekenis. Voor die (rechts)personen blijft namelijk onverminderd het bepaalde in art. 2:11 BW gelden. Dat artikel brengt hoofdelijke aansprakelijkheid met zich van alle eerstegraads en tweedegraads bestuurders.

De Minister is – vrij vertaald – bevreesd geconfronteerd te worden met verwijten die erop neerkomen dat Nederland buitenlandse (rechtspersoon-)bestuurders “discrimineert”. Op zichzelf genomen, heb ik er geen grote bezwaren tegen om de verplichting ÉÉn vaste vertegenwoordiger of meerdere vaste vertegenwoordigers te benoemen eveneens te laten gelden voor het geval een Nederlandse rechtspersoon benoemd wenst te worden tot bestuurder van een andere Nederlandse rechtspersoon. Ik ben alleen van mening dat de nieuwe wetgeving wel zinvol dient te zijn en niet datgene dient te regelen dat op grond van de huidige wetgeving reeds geldt. Bovendien brengt de verplichting voor die Nederlandse (rechts)personen extra administratieve handelingen met zich (formulieren voor het handelsregister), terwijl in juridische zin daarvoor geen noodzaak bestaat.