7.2.3.5 De technieken toerekening en medeondernemerschap

Art. 25 is in 1971 in de WOR opgenomen. De tekst luidde indertijd ‘De ondernemer stelt (…) de ondernemingsraad in de gelegenheid aan hem advies uit te brengen over ene door hem of door een ander bij de onderneming betrokken persoon te nemen besluit tot (…)’. De memorie van toelichting vermeldt dat de woorden ‘door een ander bij de onderneming betrokken persoon’ wijzen op besluiten van andere in het kader van de onderneming werkzame personen die tot het nemen daarvan bevoegd zijn.1 De passage is met de wetswijziging van 1979 geschrapt omdat zij in de praktijk onduidelijk bleek. Art. 25 WOR kent sindsdien als uitgangspunt dat de ondernemer de ondernemingsraad die is ingesteld voor de ondernemingen die hij in stand houdt, om advies vraagt. De formulering houdt geen rekening met de concernverhouding. Om te voorkomen dat de rechtens gerechtvaardige stem van werknemers binnen de onderneming in de juridische complexe concernverhouding verloren gaat, zijn in de rechtspraak de technieken toerekening en medeondernemerschap ontwikkeld. Via de techniek van toerekening wordt een door een andere ondernemer genomen besluit toegerekend aan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld. Medeondernemerschap leidt ertoe dat een andere ondernemer binnen het concern wordt gelijkgesteld met de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld. De techniek van vereenzelviging heeft in het medezeggenschapsrecht geen toegevoegde waarde en laat ik buiten beschouwing.2

De literatuur worstelt met de wijze waarop toerekening en medeondernemerschap zich tot elkaar verhouden en met de vraag welke techniek wanneer moet worden toegepast. Verburg brengt een strikt onderscheid aan tussen toerekening enerzijds en medeondernemerschap anderzijds. Hij stelt dat bij toerekening aan de orde is of er adviesrecht is jegens de dochter en dat medeondernemerschap zich richt op de vraag of ook de moeder ten opzichte van dat besluit in rechte kan worden betrokken.3 Ook Ingelse meent dat medeondernemerschap niets zegt over de vraag of een besluit van de moeder aan de dochter valt toe te rekenen. In tegenstelling tot Verburg kent Ingelse wel een meer essentiële rol toe aan medeondernemerschap. De toerekeningsvraag komt pas aan de orde indien een besluit dat duidelijk door de één is genomen mogelijk daarnaast aan een ander kan worden toegerekend. Bovendien impliceert medeondernemerschap in zijn visie niet dat ook de dochter per definitie advies moet vragen (en in rechte kan worden betrokken) over een door de moeder genomen besluit. In gevallen dat de moeder als medeondernemer wordt aangemerkt, moet de moeder advies vragen en de dochter slechts voor zover zij zelfstandig op art. 25 WOR niveau een besluit wil of moet nemen.4 Weer een ander standpunt wordt ingenomen door Van het Kaar. Hij trekt een scheidslijn tussen de situatie waarin het bestuur van de eigen ondernemer niet bevoegd is het besluit te nemen (medeondernemerschap) en de situatie waarin dat wel het geval is (toerekening). Het is de één of de ander.5

Het is in mijn visie lastig op basis van de rechtspraak een helder onderscheid tussen beide technieken aan te brengen. Welke techniek de voorkeur verdient, hangt af van het type besluit dat wordt (voor)genomen en het niveau waarop de besluitvorming geschiedt, alsmede van de concrete omstandigheden van het geval. In de volgende twee paragrafen ga ik meer specifiek na welke rol de beide technieken kunnen vervullen bij een grensoverschrijdend fusiebesluit van een Nederlandse vennootschap die deel uitmaakt van een (buitenlands) concern.