2.6.3.2 Einzelabwägung, Gesamtschau en de Kombinationstheorie

Bij Einzelabwägung wordt de draagplicht van de benadeelde tegen de draagplicht van de aansprakelijke medeschuldenaar afgewogen en komt (goeddeels) overeen met het eerder toegelichte systeem van relatieve draagplicht. Stel: A, B en C zijn betrokken bij een ongeluk. C is de benadeelde en heeft € 6000 schade die deels aan zichzelf te wijten is. A, B en C zijn in gelijke mate draagplichtig en staan tot elkaar in verhouding van 1 : 1 : 1. Bij een zuivere toepassing van Einzelabwägung kan dit ertoe leiden dat C € 3000 kan vorderen van A of B. C krijgt dus meer van A of B dan gewenst en tegelijkertijd moet C in de 1 : 1 verhouding de helft van de schade dragen, terwijl hij maar voor 1/3 eigen schuld heeft. Kortom, in zijn pure vorm kan de Einzelabwägung tot onbillijke situaties leiden.1

Bij Gesamtschau wordt de bijdrageplicht van alle aansprakelijke medeschuldenaren als één entiteit beschouwd. Er ontstaat een aansprakelijkheidseenheid (Haftungseinheit). Vervolgens wordt de bijdrageplicht van de benadeelde gewogen tegen deze aansprakelijkheidseenheid.2 Bijvoorbeeld: de draagplicht tussen aansprakelijke schuldenaren A, B en benadeelde C is 2/3 tegen 1/3. In die zin dat allen voor 1/3 aandeel hebben in de schade. Bij een schade van € 6000 krijgt C € 4000 van de hoofdelijke schuldenaren A en B, die bij betaling door A aan C van dat bedrag onderling regres kan nemen voor 1/3 van de schuld. Echter, wanneer B betalingsonmachtig is komt de schade ad € 4000 geheel en al voor rekening van A. De aansprakelijke schuldenaren dragen elkaars faillissementsrisico. C die ook schuld heeft, ontspringt de dans en deelt niet mee in een eventuele omslag.

Het BGH heeft de nadelen die zijn verbonden aan de Einzelabwägung en de Gesamtschau proberen te mitigeren door beide systemen te combineren in de Kombinationstheorie.3 De Kombinationstheorie bestaat uit twee stappen. Bij de eerste stap wordt door middel van Gesamtschau de omvang van ieders draagplicht in het licht van de totale schuld berekend. Dit betekent dat op grond van ons voorbeeld A en B voor 2/3 aansprakelijk zijn en C voor 1/3 ((A + B) : C = 2/3 : 1/3). In stap twee wordt de Einzelabwägung toegepast wat in het onderhavige voorbeeld leidt tot: A : C = 1/3 : 1/3 = 1 : 1 en B : C = 1/3 : 1/3 = 1 : 1. Dus: C heeft een vordering tegen A en B gezamenlijk voor € 4000. A en B zijn in hun afzonderlijke verhouding jegens C conform de Einzelabwägung aansprakelijk voor € 3000. Ingeval B betalingsonmachtig is dient C zijn aanspraak te richten tot A. Het resultaat is dat zowel A als C € 3000 van de schade dragen en het faillissementsrisico van B delen.

Wat zijn nu de voor- en nadelen in de voornoemde stelsels? Bij onbekendheid met een medeschuldenaar of met onbekendheid van zijn aandeel in de schuld, kan de Einzelabwägung op een billijke wijze de relatieve draagplicht bepalen tussen de wel bekende medeschuldenaren. In het geval A regres wil nemen op B en medeschuldenaar C niet bij partijen bekend is, kan er tussen A en B toch regres plaatsvinden. Stel: A en B zijn verwikkeld in een regresprocedure waarin de rechter de onderlinge verhouding moet vaststellen. C is niet bij de procedure betrokken. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om te oordelen over A en B zonder zich uit te spreken over de draagplicht van C.4 Echter, bij een opvolgend regres van A of B op C zal het integrale regresbeeld tussen A : B : C bekeken moeten worden teneinde tot een billijke verdeling te komen. Uitzondering hierop is de situatie dat de regresmaatstaf bestaat uit een absolute waarde.5

Welk systeem heeft de Nederlandse wetgever voor ogen bij het toepassen van art. 6:10 e.v. BW? Brunner duidt de eerdergenoemde relatieve draagplicht als de keuze van de wetgever.6 Van Boom bestrijdt dit. Hij betoogt dat de wetgever met de zinsnede ‘in hun onderlinge verhouding’ uit art. 6:10 lid 1 BW en art. 6:102 lid 1 BW niet verwijst naar een specifiek systeem. Verder concludeert Van Boom op grond van de Toelichting Meijers en de aard van art. 6:102 lid 2 BW dat het systeem van absolute draagplicht geldend recht lijkt te zijn.7

Ik ben geneigd om Van Boom hierin gelijk te geven. Mede ingegeven door het feit dat de Hoge Raad gebruikmaakt van de methode van de absolute draagplicht. Een voorbeeld hiervan is te vinden bij het Hangmat-arrest. Dit arrest gaat over de vraag of de bezitter van een gebrekkige opstal uit hoofde van art. 6:174 BW ook aansprakelijk is voor schade die als gevolg van dit gebrek wordt geleden door de andere medebezitter(s). De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend.8

Medebezitters van een opstal, in de zin van art. 6:174 BW, vormen een aansprakelijkheidseenheid. Als er schade voortvloeit uit de gebrekkigheid van deze opstal, dan is eenieder die tot de aansprakelijkheidseenheid behoort aan te spreken voor die schade. Ook wanneer de benadeelde één van de medebezitters is. De schade valt dus niet toe aan een deel van de eenheid, maar in beginsel altijd aan allen die behoren tot de aansprakelijkheidseenheid. Voor het bepalen van de hoogte van ieders aandeel in de risicoaansprakelijkheid, weegt de Hoge Raad indachtig de aansprakelijkheidseenheid wat ieders aandeel is in de schadeveroorzakende opstal. De schade die een medebezitter draagt, komt overeen met zijn aandeel in de opstal.9 Het op deze wijze verdelen van schade is te vergelijken met de wijze waarop dit gebeurt volgens de Gesamtschau.

Gezien het voorgaande is mijns inziens de absolute draagplicht het uitgangspunt. Echter, aangezien de wetgever geen expliciete keuze heeft gemaakt voor de methode van de relatieve draagplicht of de absolute draagplicht, lijkt mij het gebruik van de eerste methode niet op voorhand uitgesloten. Uiteindelijk zal in het belang van redelijke uitkomsten in een specifieke situatie de redelijkheid en billijkheid de leidraad moeten zijn bij het toepassen van de relatieve draagplicht of de absolute draagplicht. Hierbij kan indachtig de Kombinationstheorie zelfs van beide methoden gebruikgemaakt worden. Niettemin zou het in een dergelijke situatie wellicht meer voor de hand liggen om een beroep te doen op ongerechtvaardigde verrijking of een billijkheidscorrectie.