4.2.1 Instelling

De instelling voor collectieve belegging is een centraal begrip in het Europese financieel recht. Het begrip komt terug in zowel de Icbe-Richtlijn1, de AIFM-Richtlijn2 als in alle andere Verordeningen die betrekking hebben op beleggingsinstellingen.3 Desalniettemin ontbreekt een definitie van het begrip. Wel heeft ESMA in AIFM-richtsnoeren gepoogd het begrip verder uit te werken.4 Deze uitwerking is echter van beperkte relevantie voor icbe’s.

Er is sprake van een dergelijke onderneming volgens ESMA als een onderneming alle hiernavolgende kenmerken heeft5:

Met het eerste criterium poogt ESMA ondernemen van beleggen te scheiden.6 Voor icbe’s is dit vanwege de strikte spreidingsregels en beleggingsvereisten doorgaans niet zo’n ingewikkeld onderscheid.7 Het poolen van kapitaal wil zeggen dat de activa behoren tot één entiteit, te weten de beleggingsinstelling. Het derde criterium betreft de zeggenschap van de deelnemers. ESMA geeft hierbij aan dat als slechts aan één of enkele houders van rechten van deelneming of aandelen een dagelijkse beslissingsbevoegdheid of zeggenschap is verleend, dit niet inhoudt dat de instelling geen instelling voor collectieve belegging is. Dat lijkt mij voor icbe’s echter sowieso niet toegestaan daar de belangen van de ene groep deelnemers niet boven de belangen van een andere groep deelnemers mogen worden geplaatst.8 Ook dit criterium lijkt voor icbe’s dus van weinig toegevoegde waarde. De algemene consensus in de literatuur is overigens dat deze richtsnoeren weinig verduidelijking bieden ten aanzien van de definitie van instelling voor collectieve belegging, ook niet in het kader van de AIFM-Richtlijn.9

In de Icbe-Richtlijn is bewust gekozen voor een ruime reikwijdte van het begrip instelling.10 Het is daarom wenselijk dat deze ruimte niet beperkt is door de hiervoor aangehaald richtsnoeren. Niet alleen instellingen die rechtens geregeld zijn bij statuten, maar ook instellingen die geregeld zijn bij overeenkomst of als trust voldoen.11 Deze vrije keus vergroot het belang van toezichtrechtelijke bepalingen. Bescherming van deelnemers kan immers ook bereikt worden door vereisten te stellen aan de structuur. De Europese wetgever zag voldoende ruimte om voldoende geharmoniseerde bescherming af te dwingen met toezichtrechtelijke vereisten.12

Wel dient de instelling gevestigd te zijn in een lidstaat. Instellingen gevestigd in derde landen kunnen zodoende nimmer geclassificeerd worden als icbe.13 De juridische vormen die zijn toegelaten, zijn beschreven in paragraaf 2.4. Ik zal er daarom hier niet verder op ingaan.

Lidstaten kunnen toestaan dat een icbe uit meerdere beleggingscompartimenten bestaat.14 Deze compartimenten worden veelal aangeduid als subfondsen.15 Voor sommige onderdelen van de Richtlijnen dient elk compartiment van een icbe als een afzonderlijke icbe te worden gerekend.16

Het is mijns inziens onjuist om te stellen dat onder de Icbe-Richtlijn compartimenten afzonderlijke icbe’s zijn.17 Dat is slechts het geval voor bepaalde onderdelen van de Richtlijn en niet voor de delen waarvoor dit niet expliciet is bepaald. Dat is anders in het geval van abi’s. ESMA heeft in haar richtsnoeren opgenomen dat beleggingscompartimenten die aan de abi-definitie voldoen zelf ook abi’s zijn.18