3.2.4.5 Vaststellen bevoegdheid

In de toelichting op de nieuwe regeling is de bevoegdheidsvraag uitgebreid aan de orde gekomen. Dit betrof vrijwel steeds de situatie waarin de aanlegger toestemming nodig heeft voor aanleg van een (nieuw) net. Evenwel geldt voor bestaande en al (jaren geleden) aangelegde netten ook de vraag of de aanlegger destijds bevoegd was tot aanleg ervan. Immers anders zal de eigendomspretentie van artikel 5:20, tweede lid BW niet opgaan voor bestaande netten. Dit laatste aspect, te weten: het vaststellen van de bevoegde aanleg van al aangelegde netten is een punt van aandacht. Bij overdracht of inschrijving van een (bestaand) net zal de notaris voor het verlijden van de akte zich moeten vergewissen dat de partij die het net overdraagt of wil inschrijven daartoe bevoegd is dan wel als bevoegd aanlegger (of veelal: rechtsopvolger) van het net is te beschouwen. De notaris zal in veel gevallen afhankelijk zijn van de stukken of akten die de eigenaar aanlevert en waaruit, voor de notaris, genoegzaam moet blijken of de betreffende partij als bevoegde aanlegger (of rechtsopvolger) is te beschouwen. In de praktijk blijkt dat het aanleveren van akten of andere stukken een lastige zaak is. Simpelweg omdat deze bewijsmiddelen niet meer bestaan of omdat in het verleden geen schriftelijke stukken zijn opgemaakt waaruit de toestemming blijkt (bijvoorbeeld omdat er mondelinge toezeggingen zijn gedaan). Om tegemoet te komen aan de problemen waarvoor de notaris betreffende de bevoegdheidsvraag kan komen te staan, heb ik in eerste instantie voorgesteld1 of wellicht op dit punt in een overgangsregeling kan worden voorzien, analoog aan de overgangsregeling voor levering van aandelen op naam.2 Naar aanleiding van vragen in de Tweede Kamer over de bevoegde aanleg, antwoordde de minister. 3

In beginsel zal de onderzoekstaak van de notaris niet anders zijn wanneer het gaat om de bevoegdheidsvraag bij netten. Die onderzoekstaak is echter wel aanzienlijk verzwaard omdat er vaak helemaal géén stukken zijn en ook geen (openbare) registers of registraties te onderzoeken zijn waaruit de bevoegdheid blijkt. Vóór de kabelarresten werden netten immers veelal als roerende zaken behandeld en daardoor was inschrijving bij overdracht of bezwaring niet vereist.5 Naar aanleiding van diverse vragen over dit aspect in het voorlopig verslag van de vaste commissie voor economische zaken van de Eerste Kamer, reageerde de minister6 in de memorie van antwoord hierop door te stellen dat de kadastrale registratie niet tot grote praktische problemen zal leiden omdat bij objecten als waarover het hier gaat, het zelden moeilijk zal zijn vast te stellen wie als aanlegger heeft te gelden. Ook was, aldus de minister, niet te verwachten dat kabels en leidingen, ook als zij lang geleden zijn aangelegd, dikwijls in andere handen zullen zijn overgegaan. Tijdens de beraadslaging in de Eerste Kamer is door CDA-lid Franken nog een keer uitgebreid ingegaan op dit punt. Franken lichtte toe dat hij grote praktische problemen voorzag en verzocht de minister een overgangsregeling te introduceren zoals destijds ook voor de introductie van de notariële aandelenoverdracht was gebeurd. De minister gaf te kennen dat al overgangsrecht is gecreëerd en dat de vraag was hoe een aanvullend overgangsrecht zich hiertoe zou verhouden. Zijn voorstel was dan ook om dit probleem op te lossen met een wetsaanpassing indien de door Franken geschetste problemen zich inderdaad voor zouden doen in de praktijk. Over de exacte inhoud van een dergelijke wetsaanpassing zou in ieder geval met de notariële beroepsgroep gesproken worden. De toezegging werd gedaan dat een eventuele wetaanpassing twee jaar na inwerkingtreding van de wet zou worden gedaan, tenzij er juridisch mogelijkheden zouden zijn om het eerder te doen. Overigens benadrukte de minister aan het slot van de beraadslaging nog dat niet het idee moest worden gecreëerd dat er grote onduidelijkheden zouden bestaan. Voor het overgrote deel van de telecommunicatiewetten bestaat al een wettelijk vastgestelde gedoogplicht, de energietransportnetten betreffen bijna allemaal opstal en zijn de rioleringsnetten door gemeenten bijna allemaal in eigen grond aangelegd. Daarmee staat dus ook die bevoegdheid vast, aldus de minister.7 Ondanks dat de minister verwachtte dat er niet veel problemen zouden ontstaan bij het vaststellen van de bevoegdheid van de aanlegger van netten van vóór 2007, was de praktijk, en dan met name het notariaat en de nutsbedrijven, helemaal niet gelukkig met de situatie zoals deze na 1 februari 2007 was ingetreden8 De kritiek vanuit het notariaat en de kabelbedrijven is door de wetgever circa twee jaar na inwerkingtreding van de regeling ter harte genomen, wat geresulteerd heeft in een (nieuwe) overgangsregeling die hierna (par. 3.4.3 e.v.) uitgebreid beschreven wordt.