5.3.5 Destijds geldende hulpregels voor de omgang met het toetsingverbod

Als we de situaties onder de oude Verordening 17/62 samenvattend in kaart brengen, is het duidelijk dat de nationale rechter onder een aantal omstandigheden moest omgaan met de moeilijkheden die het toetsingsverbod van het derde lid van artikel 81 EG met zich meebracht. Bij het in kaart brengen van die omstandigheden kan worden aangesloten bij de zes 'regels' die zijn geformuleerd door Van der Woude. Van der Woude onderscheidt, voor wat betreft het probleem dat bestond in de situatie dat de nationale rechter het derde lid van artikel 81 EG niet mocht toepassen, zes regels die waren af te leiden uit de jurisprudentie van het HIJ EG.1

Indien de Commissie reeds een officiële beschikking over hetzelfde geschil of feitencomplex had uitgesproken, moest de rechter deze beslissing respecteren. De rechter moest de nietigheidssanctie van het tweede lid van artikel 81 EG uitspreken indien de ontheffingsaanvraag werd afgewezen of ingeval de Commissie uitsprak dat er een einde moest komen aan bepaalde gedragingen. Onder de huidige Verordening 1/2003 geldt deze regel nog steeds. Wel is de ontheffingsaanvraag (uitgezonderd de vaststelling van niet-toepasselijkheid ex artikel 10 Verordening 1/2003) komen te vervallen .

Ingeval de afspraak werd gedekt door een vrijstellingsverordening, was de overeenkomst op grond van het derde lid van artikel 81 EG vrijgesteld van het verbod zoals neergelegd in het eerste lid van artikel 81 EG. De nietigheidssanctie kon niet worden toegepast door de nationale rechter. Onder de huidige Verordening 1/2003 geldt deze regel nog steeds.

Indien de overeenkomst niet onder het verbod van het eerste lid van artikel 81 EG viel, deed de vraag naar de mogelijkheid voor een ontheffing op grond van het derde lid van artikel 81 EG zich niet voor.

Ingeval de overeenkomst onder het verbod van het eerste lid van artikel 81 viel en niet was aangemeld bij de Commissie, kwam zij niet in aanmerking voor ontheffing. De rechter kon in dit geval de nietigheidssanctie toepassen zoals neergelegd in het tweede lid van artikel 81 EG, tenzij de overeenkomst viel onder de aanmeldingsvrijstelling van het tweede lid van artikel 4 van Verordening 17/62. Deze bepaling week af van de hoofdregel dat ontheffingen slechts konden terugwerken tot het moment van aanmelden van de overeenkomst bij de Commissie en gaf de Commissie de mogelijkheid om een ontheffing te verlenen die terugwerkte in de tijd (ex tune) tot het moment van sluiten van de overeenkomst. Vanaf 1999 gold deze afwijkende regeling voor alle distributieovereenkomsten, zodat 'de vierde regel' zich vanaf 1999 alleen voordeed bij horizontale overeenkomsten.2

De nationale rechter mocht de nietigheidssanctie van het tweede lid van artikel 81 EG toepassen indien hij oordeelde dat een bepaalde gedraging onder het verbod van het eerste lid van artikel 81 EG viel en de gedraging geen enkele kans maakte op een ontheffing op grond van het derde lid van artikel 81 EG. Bij deze mogelijkheid deed het niet ter zake of de gedraging bij de Commissie was aangemeld of dat de gedraging viel onder de uitzondering zoals neergelegd in het tweede lid van artikel 4 van Verordening 17/62. Het moest gaan om zeer duidelijke gevallen, zoals afspraken over de verdeling van de markt, afspraken over de prijs of beperkingen van de afzet. Ook kon gedacht worden aan de door Van der Woude aangehaalde mogelijkheid dat artikel 82 EG van toepassing was naast artikel 81 lid 1 EG.3 Deze negatieve inschatting van de ontheffingskansen door de nationale rechter was niet conform artikel 9 lid 1 van Verordening 17/62, welke bepaling een exclusieve bevoegdheid aan de Commissie toekende om een ontheffing te verlenen op grond van het derde lid van artikel 81 EG. Desondanks heeft het HvJ EG bepaald dat de nationale rechter mocht overgaan tot een inschatting van de ontheffingskansen.

Indien de overeenkomst onder het verbod van artikel 81 lid 1 EG viel, maar kans maakte om voor een ontheffing in aanmerking te komen, moest de rechter de procedure schorsen tot het moment dat de Commissie zich formeel had uitgesproken over de ontheffingsaanvraag.4 Deze situatie diende zich aan ingeval de overeenkomst was aangemeld of viel binnen de werkingssfeer van het tweede lid van artikel 4 van Verordening 17/62.