5.5.4.2 Het bij voorbaat verpanden van een toekomstige regresvordering

Het vestigen van een pandrecht op een toekomstige regresvordering geschiedt bij voorbaat en onder opschortende voorwaarde van de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever.1 Voor vestiging van een openbaar pandrecht overeenstemmend met art. 3:236 lid 2 BW, is een pandakte vereist tussen vervreemder en verkrijger en de verpanding moet worden medegedeeld aan de schuldenaar tegen wie het recht kan worden uitgeoefend. Hieruit volgt dat een openbare verpanding van een toekomstige vordering alleen mogelijk is ingeval deze schuldenaar al bekend is. Daarbij zal de verpanding ook voldoende bepaalbaar moeten zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW.

Het bepaalbaarheidsvereiste geldt uiteraard ook voor het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstige vordering. Daarnaast gelden de beperkingen ingevolge art. 3:239 lid 1 BW. Hieruit volgt dat een stil pandrecht alleen gevestigd kan worden op een reeds bestaande vordering of op een (toekomstige) vordering die rechtstreeks wordt verkregen uit een op het tijdstip van de vestiging dan reeds bestaande rechtsverhouding.2 Aangezien een (absoluut) toekomstige regresvordering nog niet bestaat, is het de vraag of de regresvordering rechtstreeks verkregen wordt uit een reeds bestaande rechtsverhouding. In de literatuur wordt hier verschillend over gedacht.3 De rechtsverhouding waaruit de regresvordering ontspruit, is de interne verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren.4

Als ontstaansmoment voor deze rechtsverhouding komen twee momenten in aanmerking. Ten eerste, het moment waarop de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt aangegaan en ten tweede, het moment dat één van de medeschuldenaren meer dan zijn eigen aandeel in de schuld voldoet aan de schuldeiser. In de tweede situatie zou de hoofdelijke schuldenaar die na het failliet van de medeschuldenaar aan de schuldeiser meer betaalt dan hem aangaat geen verhaal kunnen halen uit hoofde van een stilpandrecht.5 Dit komt omdat de rechtsverhouding in een dergelijk geval niet bestaat op het moment van faillietverklaring van de medeschuldenaar.

Naar mijn mening ontstaat de rechtsverhouding tussen hoofdelijke schuldenaren vanaf het moment waarop de hoofdelijkheid wordt aangegaan. Uit art. 6:8 BW blijkt dat de rechtsbetrekking tussen hoofdelijke schuldenaren wordt beheerd door de redelijkheid en billijkheid. De partijen aan de passiefzijde zijn hoofdelijke schulde naren bij aanvang van de hoofdelijkheid. Hun interne rechtsbetrekking begint derhalve vanaf dat moment. Het is uit deze rechtsbetrekking waaruit de regresvordering wordt verkregen en wel rechtstreeks.6 Immers, het ontstaan van de regresvordering houdt direct verband met het boven het eigen aandeel voldoen van de schuld aan de schuldeiser door een hoofdelijke schuldenaar. De regresvordering die een hoofdelijke schuldenaar heeft, omdat hij meer betaalt dan hem intern aangaat, kwalificeert daarom als voldoende rechtstreeks in de zin van art. 3:239 BW.

Mijns inziens is het mogelijk om een pandrecht bij voorbaat te vestigen op een toekomstige regresvordering. Echter, het vestigen van een pandrecht op een toekomstige regresvordering heeft, in verband met het fixatiebeginsel, geen werking bij faillietverklaring van de pandgever vóór het ontstaan van de regresvordering. De pandgever verliest in faillissement namelijk het beheer en de beschikking over zijn vermogen en is beschikkingsonbevoegd ten aanzien van het bij voorbaat gevestigde pandrecht. Ditzelfde geldt overigens ook voor rechten uit subrogatie die ontstaan na datum faillissement.

In de praktijk is geprobeerd hier een mouw aan te passen met een voorbehouden pandrecht op een vordering uit subrogatie.7 Partijen komen overeen dat een vordering uit subrogatie alleen wordt verkregen onder voorbehoud van een pandrecht van die vordering ten behoeve van de oorspronkelijke schuldeiser. Anders gesteld, als gevolg van de partijafspraak vervreemdt de oorspronkelijke schuldeiser, de bank, een subrogatievordering aan de betalende hoofdelijke schuldenaar met het voorbehoud van een op de vordering gevestigd pandrecht. Aangezien het pandrecht niet bij voorbaat is gevestigd ontsnapt de constructie hiermee aan de problematiek van een bij voorbaat gevestigd beperkt recht in relatie tot art. 35 Fw.

Of de constructie ook in rechte werkt valt nog te bezien. Sec gezien betreft de vervreemding van de subrogatievordering een overgang van een recht en niet een overdracht van een recht zoals art. 3:81(1) BW dat eist. Zolang de gesubrogeerde derde instemt het voorbehouden pandrecht, dus instemt met het in potentie verkrijgen van een vordering bezwaard met een beperk recht, zou de constructie volgens verschillende auteurs in rechte houdbaar moeten zijn.8 De constructie werkt in ieder geval niet bij een na datum faillissement ontstane regresvordering. De boven zijn aandeel betalende schuldenaar verkrijgt een dergelijke vordering namelijk niet van de oorspronkelijke schuldenaar.9

Wel is zeker dat conform art. 53 Fw verrekening mogelijk is. In dit geval moet zowel de vordering van de regresgerechtigde als de tegenvordering van de regresplichtige zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring zijn verricht met de gefailleerde.10 De formulering van art. 53 Fw is niet in lijn met art. 3:239 BW, art. 475 Rv en art. 483e Rv. Art. 53 Fw bepaalt onder meer dat vorderingen moeten voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht, terwijl art. 3:239 BW, art. 475 Rv en art. 483e Rv stellen dat een vordering rechtstreeks moeten worden verkregen uit een bestaande rechtsverhouding. Het lijkt mij dat de voorgaande artikelen op één en dezelfde wijze moeten worden geïnterpreteerd inzake de vereiste samenhang met de op het tijdstip van faillietverklaring toekomstige vorderingen.11