11.5.5.2 Contractual approach vs. influence and control approach

Door Cannistra en Rodríguez Cuadros wordt onderscheid gemaakt tussen ‘contractual approach’ en ‘influence and control approach’ om vast te stellen of een betaling voor royalty’s en licentierechten moet worden bijgeteld.1 Ik meen dat dit onderscheid voornamelijk van belang is om te bepalen of voornoemde rechten betrekking hebben op de ingevoerde goederen, maar dat het daarnaast ook betekenis heeft voor de invulling van het criterium ‘voorwaarde voor de verkoop’ (onderdeel 11.5.6).

Bij de contractual approach ligt de nadruk op een contractuele analyse. Deze analyse houdt in dat wanneer de verkoopovereenkomst geen directe verwijzing bevat of is gelinkt aan de royalty- of licentieovereenkomst, de royalty’s en licentierechten geen betrekking hebben op de ingevoerde goederen en dus niet bijtelbaar zijn. Een goed voorbeeld van de contractual approach is in dit kader terug te lezen in het Reebok Canada v. Canada-arrest dat is gewezen door het Canadese Federal Court of Appeal (FCA).2 In de Reebok Canada v. Canada-zaak was de verkoper van de goederen ook de licentiegever. Elke verkooporder vormde een nieuwe koopovereenkomst waaruit zelfstandige verplichtingen voortvloeiden. In deze koopovereenkomsten (c.q. verkooporders) werd niet expliciet opgenomen dat de verkoper de verkoop mocht weigeren als de betaling voor de royalty’s en licentierechten niet werd voldaan. Voorts ontbraken overeenkomsten over toekomstige verkopen van de goederen tussen de betrokken koper en verkoper van de goederen. Daarom bepaalde het FCA dat de royalty’s en licentierechten niet bijgeteld moesten worden.

Bij de influence and control approach ligt de nadruk van de analyse op de vraag hoeveel invloed en controle de ene partij over de andere heeft. Er is bijvoorbeeld sprake van controle als de licentiegever kan toetsen of de importeur de bewaking van knowhow, patenten, imago van het merk en diverse kwaliteitsstandaarden met betrekking tot de ingevoerde goederen voldoende in acht neemt. Als de licentiegever ook de bevoegdheid heeft om het de importeur te verbieden om de desbetreffende goederen in te voeren als voornoemde punten niet voldoende worden bewaakt, volgt daaruit dat de royalty’s en licentierechten betrekking hebben op de ingevoerde goederen. Op het moment dat ook aan de andere voorwaarden wordt voldaan, moet in zo’n geval de betaling van een royalty- of licentierecht worden bijgeteld.

Uit jurisprudentieonderzoek van Cannistra en Rodríguez Cuadros blijkt dat landen ofwel de nadruk leggen op de contractual approach of wel op de influence and control approach.3 Het is opmerkelijk dat de in het onderzoek betrokken landen – die allemaal de CVA hebben geïmplementeerd en dus dezelfde regelgeving moeten hanteren – er verschillende opvattingen op na houden en dat zelfs de betrokken EU-lidstaten niet op één lijn lijken te zitten. Uit de hiernavolgende delen volgt dat de WDO een voorkeur heeft om een focus aan te brengen op de influence and control approach, terwijl de nationale rechters in Nederland onder het CDW meer focus hebben aanbracht op de contractual approach.4