4.3.4 Geldt de Brocacef/Simons-regel ook bij gedeeltelijke niet-nakoming?

Waar de Hoge Raad in Brocacef/Simons de klachtplicht slechts niet van toepassing acht in de situatie waarin in het geheel niet is gepresteerd en de casus ook een geval van algeheel niet-presteren betreft, acht A-G Valk het in zijn conclusie bij het arrest van 15 oktober 2021 ook in gevallen van gedeeltelijke niet-nakoming van de overeenkomst mogelijk om de klachtplicht buiten toepassing te laten. Bovendien is de onderliggende casus van het arrest een geval van gedeeltelijke, zij het aanzienlijke, niet-nakoming. De advocaat presteerde initieel wel. De Hoge Raad merkt de casus aan als een geval van algeheel niet-presteren vanaf het moment dat de advocaat niets meer deed voor de cliënt.

In de literatuur hebben vooral Katan1 en J.J. Valk2 aandacht aan deze discussie besteed. Beiden hebben betoogd dat in geval van gedeeltelijke niet-nakoming telkens moet worden beoordeeld of art. 6:89 BW van toepassing is. Er moet worden gekeken naar de mate waarin de schuldenaar onzeker kan zijn over de deugdelijkheid van de nakoming en naar de kwalificatie van de tekortkoming als gebrek in de prestatie. Dat laatste is een vraag van contractsuitleg. Beoordeeld moet worden of sprake is van één hoofdprestatie die bestaat uit verschillende deelprestaties, of juist van meerdere zelfstandige hoofdprestaties. Volgens Katan moet niet te snel worden geconcludeerd dat verschillende contractuele prestaties niet samenhangen, zodat bij niet-nakoming van een van die prestaties de klachtplicht niet geldt.3

De vraag of bij gedeeltelijke niet-nakoming sprake is van eenniet-presteren waarop de klachtplicht niet van toepassing is, zal zich niet steeds eenvoudig laten beantwoorden. Ik bespreek hierna een aantal voorbeelden.

Ten eerste noemt Katan het simpele geval waarin de verkoper 5000 kilogram graan aan een koper moet leveren, maar aan de koper in feite 4997 kilogram aflevert. Volgens Katan zal dat als een gebrekkige prestatie kwalificeren waarvoor een klachtplicht geldt. Katan merkt in mijn ogen terecht op dat deze conclusie aansluit bij art. 7:17 lid 3 BW, dat bepaalt dat niet aan de conformiteitseis wordt voldaan indien het afgeleverde in getal, maat of gewicht afwijkt van het overeengekomene.4

Hoe zit het echter met een verplichting tot levering van telkens twee exemplaren van tweehonderd verschillende soorten bloemen, waarbij de leverancier nalaat twee van de tweehonderd paren te leveren?5 Is hier sprake van een niet-presteren ten aanzien van de twee niet-geleverde paren van bloemen, waarop de klachtplicht niet van toepassing is? Katan merkt op dat deze situatie in art. 7:17 lid 3 BW weliswaar niet expliciet als non-conform wordt aangemerkt, maar het desalniettemin wenselijk kan zijn om een klachtplicht aan te nemen. In dit geval kan net zo goed onzekerheid bestaan over de deugdelijkheid van de nakoming, merkt Katan in mijn ogen wederom terecht op.6

Is de klachtplicht van toepassing wanneer slechts een gedeelte van een gekocht parkeerterrein wordt overgedragen? Het gaat in dit geval om een situatie waarin het bedoelde stuk grond is gelegen op twee percelen. Koper en verkoper waren zich daar bij het sluiten van de koopovereenkomst niet van bewust. Slechts één perceel wordt overgedragen. Na onderzoek door de architect van de koper wordt vastgesteld dat het overgedragen perceel slechts een deel van het parkeerterrein bestrijkt. De koper vordert in rechte nakoming van de koopovereenkomst van de verkoper, bestaande uit levering van het relevante gedeelte van het andere perceel. De verkoper beroept zich op art. 7:23 lid 1 BW, nu de koper pas een kleine drie jaar na levering van het eerste perceel over dit gebrek heeft geklaagd.7

Op basis van contractsuitleg concludeert het Hof Amsterdam in zijn arrest van 15 december 2020 dat partijen hebben bedoeld het gehele parkeerterrein in eigendom over te dragen. In dat geval is mijns inziens sprake van een gebrekkige prestatie: er is weliswaar geleverd en dus gepresteerd, maar gebrekkig, omdat slechts een deel van het verkochte is overgedragen. Het hof denkt hier anders over. Het overweegt met verwijzing naar Brocacef/Simons dat art. 7:23 lid 1 BW, net als het algemene art. 6:89 BW, slechts betrekking heeft op gebreken in het afgeleverde en niet kan worden ingeroepen indien de prestatie niet is verricht. Daarom verwerpt het hof het beroep van de verkoper op de klachtplicht.8

Dit oordeel is onjuist. Het hof ziet de leveringsverplichting van de verkoper vanwege de afzonderlijke kadastrale percelen die moeten worden overgedragen kennelijk als twee afzonderlijke prestaties. Dat is niet goed te rijmen met de conclusie van het hof dat de koopovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat het gehele parkeerterrein overgedragen moet worden. Contractueel gezien is dat één prestatie. Het feit dat goederenrechtelijk gezien twee percelen moeten worden overgedragen, doet daar niet aan af. Ik constateer bovendien dat de verkoper aanleiding had om de klachtplicht in te roepen: hij heeft in de tussentijd het tweede perceel aan een ander verkocht.9 Hij is dus door het stilzitten van de koper in zijn positie aangetast: hij kan het gebrek niet langer herstellen. Hier had de klachtplicht moeten worden toegepast.10

Naast de hiervoor besproken voorbeelden rijst de vraag hoe met het nalaten van verplichtingen op grond van een contractuele zorgplicht moet worden omgesprongen. In het arrest Van de Steeg/Rabobank heeft de Hoge Raad de klachtplicht toegepast op de bancaire zorgplicht.11 Op basis van dit arrest is door J.J. Valk terecht de conclusie getrokken dat de klachtplicht in brede zin van toepassing is op contractuele zorgplichten en dus ook op de zorgplicht van, bijvoorbeeld, de werkgever en de opdrachtnemer.12 In de zaak Van de Steeg/Rabobank was onder meer sprake van een nalaten van de bank in het kader van de bancaire zorgplicht.13 Kwalificeert dat als een ‘niet-presteren’ waarvoor geen klachtplicht geldt? Ik zet de term ‘niet-presteren’ tussen aanhalingstekens, omdat discussie bestaat over de vraag of een contractuele zorgplicht als verbintenis moet worden aangemerkt en dus, als onderdeel van de verbintenis, sprake kan zijn van een ‘prestatie’.14 Hoe het ook zij, nu de Hoge Raad art. 6:89 BW op contractuele zorgplichten toepast, rijst ook in dit verband de vraag wanneer de Brocacef/Simons-regel opgeld doet.

Nemen wij een doorsnee bancaire zorgplichtcasus uit de rechtspraak in feitelijke instanties als voorbeeld.15 De bank verschaft een klant op diens verzoek krediet, waarvan het renterisico wordt afgedekt met meerdere renteswaps. De klant zegt schade te lijden als gevolg van de renteswaps. De klant verwijt de bank niet te hebben gewaarschuwd voor de aan de renteswap verbonden risico’s. Ook zou de bank zich er niet van hebben vergewist dat de klant zich bewust was van dergelijke risico’s. Daarnaast zou de bank bij een van de renteswaps hebben verzuimd een cliëntprofiel op te stellen. Tot slot zou de bank hebben verzuimd alternatieve renteopties met de klant te bespreken.16 De rechtbank neemt een schending van art. 6:89 BW aan, kort gezegd omdat de klant ruim vier jaar heeft gewacht met enige klacht over deze tekortkomingen.17

Er is niet gedebatteerd over de vraag of de klachtplicht van toepassing is. Hoe was dat debat uitgevallen? Enerzijds kan worden betoogd dat de bancaire zorgplicht ten dienste staat aan de te leveren prestatie van de bank. Informatieplichten die voortvloeien uit de bancaire zorgplicht brengen met zich dat de bank zijn diensten op de specifieke wensen van de klant kan afstemmen. In zoverre vormt de bancaire zorgplicht allicht geen ‘zelfstandige prestatie’ in het kader van art. 6:89 BW. In de hiervoor weergegeven casus valt te denken aan de verplichting tot het opstellen van een cliëntprofiel. Anderzijds vloeien verplichtingen uit de bancaire zorgplicht voort die, zoals de Hoge Raad in vaste rechtspraak steevast overweegt, mede dienen ter bescherming van de klant.18 De bank dient de klant zodanig te informeren dat hij een weloverwogen beslissing kan nemen. De bank dient zich er daarbij van te vergewissen dat de klant doordrongen is van alle risico’s die aan een financieel product kleven. Onder omstandigheden moet de bank de klant expliciet waarschuwen voor het bestaan van dergelijke risico’s.19 Van dit soort verplichtingen kan worden gezegd dat zij een meer zelfstandig karakter hebben, zodat het eerder in de rede ligt om daarop de Brocacef/Simons-regel toe te passen. Het zal mijns inziens afhangen van het precieze verwijt van de klant of de Brocacef/Simons-regel opgeld doet.

De hiervoor besproken voorbeelden geven aan dat er met enige moeite wel antwoorden te vinden zijn op de vraag of de Brocacef/Simons-regel geldt in geval van gedeeltelijke niet-nakoming. De voorbeelden laten echter ook zien dat juridische haarkloverij daarbij niet altijd te vermijden is. Ik denk dat dat zijn doel voorbijschiet: de klachtplicht beoogt de rechtszekerheid te dienen door de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.20 De rechtszekerheid is er niet bij gebaat wanneer in gevallen van gedeeltelijke niet-nakoming telkens discussie ontstaat over de vraag of de klachtplicht van toepassing is.21 Ik vraag me bovendien af of de Hoge Raad het zo bedoelt. De Hoge Raad overweegt in Brocacef/Simons nadrukkelijk dat sprake moet zijn van een in het geheel niet presteren.22

Daar komt bij dat het niet in lijn is met de in par. 4.3.3 hiervoor geformuleerde ratio van de Brocacef/Simons-regel om die regel toe te passen in gevallen van gedeeltelijke niet-nakoming. In die gevallen is immers wel gepresteerd, zodat een tijdsmoment ontstaat om te klagen. Bovendien laat een aantal van de hiervoor genoemde voorbeelden zien dat in dit soort gevallen evenzogoed bewijsperikelen en nadeel aan schuldenaarszijde kunnen ontstaan als gevolg van een ontijdige klacht van de schuldeiser. Dat is nu juist waartegen de klachtplichten beogen te beschermen.

Naar mijn mening dient de klachtplicht in gevallen van gedeeltelijke niet-nakoming dan ook onverkort te worden toegepast. Dat sluit het beste aan bij het arrest Brocacef/Simons en heeft als voordeel dat netelige formele discussies over de toepassingsvraag van art. 6:89 en/of art. 7:23 lid 1 BW uit de weg worden gegaan. Bij de inhoudelijke toetsing van een klachtplichtberoep zijn bovendien voldoende mogelijkheden om onbevredigende uitkomsten te voorkomen. Die mogelijkheid zit met name in de bepaling van de lengte van de klachttermijn. Volgens Van de Steeg/Rabobank is een klacht immers niet snel ontijdig als de schuldenaar door het tijdstip van de klacht niet concreet is benadeeld.23

In dit licht rijst de vraag hoe wij het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 moeten begrijpen. Duidelijk is in ieder geval dat de Hoge Raad het optreden van de advocaat als een geval van geheel niet presteren aanmerkt. De Hoge Raad overweegt dat in cassatie vaststaat dat de advocaat vanaf 17 januari 2007 feitelijk niet meer de belangen van de cliënt heeft behartigd en iedere verdere prestatie onder de overeenkomst achterwege heeft gelaten.24 Het is de Hoge Raad kennelijk niet alleen om het achterwege laten van de stuiting te doen, op basis waarvan A-G Valk tot vernietiging concludeert,25 als wel om het feit dat de advocaat vanaf een bepaald moment geen enkele prestatie heeft geleverd.

Dit arrest moet dan ook zo worden begrepen, dat vanaf een bepaald moment in de tijd duidelijk sprake was van een algeheel niet-presteren. Hoewel de casus iets afwijkt van Brocacef/Simons, is de uitkomst daarmee aldus in lijn te brengen. Uit het feit dat het arrest slechts door drie raadsheren is gewezen (in plaats van vijf), is bovendien af te leiden dat de Hoge Raad met dit arrest geen koerswijziging heeft beoogd. De rechtsregel uit Brocacef/Simons is en blijft daarom in mijn ogen leidend voor het toepassingsbereik van art. 6:89 (en art. 7:23 lid 1) BW.