5.2.3 Botsende pandrechten

§ 1205 en 1206 BGB. Voor de vestiging van een pandrecht is bezitsverschaffing vereist. Uit de Protokolle van de tweede commissie volgt uitdrukkelijk dat de bezitsverschaffing door middel van constitutum possessorium niet volstaat. Zie Mugdan III, p. 447. Het toestaan van een constitutum possessorium staat op gespannen voet met het publiciteitsbeginsel.

Behoudens het geval waarin de Übergabe erin bestaat dat het ‘middellijke bezit’ als bedoeld in § 1205 lid 2 BGB wordt verschaft. Indien het onmiddellijke bezit bij een derde berust, kan een zaak verscheidene malen in vuistpand worden gegeven.

Voor het geval dat de zaak toch weer terug komt bij de pandgever, voorkomt bovendien § 1253 BGB – waarin is bepaald dat het pandrecht tenietgaat indien de zaak terug in de macht van de pandgever belandt – dat een roerende zaak ten behoeve van meerdere schuldeisers kan worden verpand.

Ofschoon het BGB de fiduciaire eigendomsoverdracht niet als zodanig regelt, wordt de aan de hand van de algemene bepaling inzake de eigendomsoverdracht (§ 929 BGB) in combinatie met de bepaling inzake Besitzkonstitut (bezitsverschaffing door middel van constitutum possessorium) (§ 930 BGB) geconstrueerde figuur weldegelijk erkend. Zie Baur-Stürner 2009, p. 1078 e.v., Westermann-Gursky-Eickmann 2011, p. 382 e.v., Wilhelm 2016, p. 935 e.v. Sicherungsabtretung verkiest men doorgaans boven de verpanding van vorderingen onder meer omdat voor een dergelijke verpanding mededeling aan de schuldenaar is vereist (§ 1280 BGB), terwijl cessie plaatsvindt bij enkele overeenkomst (§ 398 BGB). De verpanding van een groot aantal vorderingen tegelijk is derhalve buitengewoon omslachtig. Vanuit dit gebrek heeft de Sicherungsglabolzession – de cessie van alle bestaande en toekomstige vorderingen – zich ontwikkeld.

Naast de aan het BGB (§ 562, 583, 592, 647 en 704) ontleende wettelijke pandrechten, vloeien uit het HGB (Handelsgesetzbuch) alsmede uit vele speciale wetten legale pandrechten voort. Zie voor een overzicht Staudinger/W Wiegand § 1257 Rn 1.

Een uitgebreide behandeling van de wettelijke pandrechten kan hier achterwege blijven omdat legale pandrechten geen bevoorrechte positie innemen ten opzichte van andere pandrechten. § 1209 BGB is eveneens van toepassing op het hierna nog te bespreken zogenoemde Pfändungspfandrecht – een product van de ZPO (Zivilprozessordnung) – waaraan weliswaar evenmin een voorrecht ten opzichte van pandhouders wordt toegekend, maar met welk recht een onverzekerde schuldeiser andere concurrente schuldeisers voorblijft zodra hij overgaat tot beslaglegging. Het Pfändungspfandrecht neemt in de praktijk de belangrijkste plaats in onder de pandrechten en geeft dan ook het vaakst aanleiding tot conflicten. Zie Baur-Stürner 2009, p. 750 en 771.