4.3.2.1.1 Het redelijkheidscriterium tot 2017

Zoals aangekondigd, moet het antwoord op de vraag naar het ontstaansmoment van het recht op teruggaaf onder art. 29 lid 1 Wet OB 1968 (tot 2017) worden gevonden in de rechtspraak. Ik verwijs naar HR 4 september 1991, BNB 1991/315.1 Wat betreft het ontstaansmoment van het recht op teruggaaf overwoog de Hoge Raad, onder verwijzing naar art. 11 C lid 1 Zesde richtlijn (art. 90 lid 1 Btw-richtlijn) (cursivering van mijn hand):

Hiermee introduceerde de Hoge Raad – wat ik noem – het redelijkheidscriterium. Om in aanmerking te komen voor een teruggaaf van btw hoefde de niet-betaling dus niet definitief vast te staan. De ingeslagen weg werd vervolgd in HR 2 maart 1994, BNB 1994/125. Daarin overwoog de Hoge Raad:

Als moet worden aangenomen dat het recht op teruggaaf ontstond op het moment dat redelijkerwijs moest worden aangenomen dat betaling achterwege zal blijven, zou een strikte lezing van deze arresten met zich brengen dat een verzoek om teruggaaf te laat zou zijn, wanneer het verzoek om teruggaaf zou worden gedaan over het (latere) tijdvak waarin de niet-betaling definitief zou worden. Een voorbeeld:

In dit voorbeeld moet op het moment dat A bericht krijgt van de curator redelijkerwijs worden aangenomen dat voldoening van de schuldenaar achterwege zou blijven. A dient derhalve over het tijdvak waarin dit bericht is ontvangen een verzoek om teruggaaf te doen. Indien het verzoek één jaar later zou worden gedaan, dan zou A strikt genomen te laat zijn, al is op dat moment komen vast te staan dat A niet zal worden betaald.

Dat de Hoge Raad deze strikte interpretatie niet heeft voorgestaan volgt uit HR 16 oktober 2009, BNB 2010/208.2 Dit arrest betreft de voortzetting van de zaak de leidde tot HR 22 oktober 2004, BNB 2005/11, welke ik in paragraaf 4.3.1.1.3 heb besproken. Resumerend ging het in deze zaak om een farmaceutische groothandel die geconfronteerd werd met een faillissement van een van zijn afnemers, waaraan een surseance van betaling was voorafgegaan. Het faillissement werd begin 1992 uitgesproken. De vorderingen van de groothandel, die dateerden uit de jaren 1989 t/m 1991, werden echter pas begin 2000 ter verificatie bij de curator ingediend. Vlak daarna deed de groothandel een verzoek om teruggaaf van btw op de voet van art. 29 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968 (tot 2017). De fiscus honoreerde het verzoek niet. De inspecteur was van mening dat het recht op teruggaaf geruime tijd eerder was ontstaan en dat de groothandel dus te laat was met zijn verzoek. Hof Den Bosch was het met de inspecteur eens en kwam tot de conclusie dat het verzoek uiterlijk had moeten zijn gedaan over het tijdvak waarin surseance van betaling was verleend of het faillissement was uitgesproken.3 De Hoge Raad kon zich hier niet in vinden en casseerde:

Wat betreft het laatst mogelijke tijdvak waarover het recht op teruggaaf kan worden verwezenlijkt, verwijst de Hoge Raad vervolgens naar het tijdstip waarop het faillissement is geëindigd (in onderhavig geval door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst in 2002).4 Met bedoelde overweging lijkt de Hoge Raad dus een bandbreedte te accepteren waarbinnen het recht op teruggaaf ontstaat c.q. een verzoek om teruggaaf moet worden gedaan.5 Mijns inziens mag gevoeglijk worden aangenomen dat deze bandbreedte gelijk is aan de periode tussen het moment waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat voldoening achterwege zal blijven en het tijdstip waarop in rechte geen betaling meer kan worden gevorderd (lees: de ‘niet-betaling’ definitief wordt).6 Naar mijn idee legt de Hoge Raad met dit ‘dynamische ontstaansmoment’ een juiste maatstaf aan. De geaccepteerde bandbreedte, waarbinnen het recht op teruggaaf kan ontstaan, doet mijns inziens recht aan het doel en de strekking van art. 29 Wet OB 1968 en vormt een logisch gevolg van een redelijke wetstoepassing.

De vraag komt op wat in de praktijk moet worden verstaan onder het door de Hoge Raad aangelegde criterium van het ‘in rechte niet meer kunnen vorderen van betaling’. Zoals A-G Van Hilten in haar conclusie bij HR 7 februari 2014, BNB 2014/73 opmerkte, kan hierover verschillend worden gedacht. Zo wordt in diverse aantekeningen bij onderhavig arrest (BNB 2010/208) anders betoogd, bijvoorbeeld dat dit tijdstip gelijk is aan het moment waarop het faillissement eindigt (met eventueel een slotbetaling aan de schuldeisers)7 of het moment dat vorderingen ter verificatie moeten worden ingediend.8 Er wordt ook verdedigd dat een verzoek ook ná het faillissement nog tijdig kan zijn.9 Het op dezelfde dag gewezen arrest HR 16 oktober 2009, BNB 2009/314 lijkt steun te bieden voor deze laatste opvatting. Hierin sanctioneerde de Hoge Raad een verzoek om teruggaaf, dat was ingediend over het tijdvak waarin de crediteur in kennis werd gesteld van de opheffing van het faillissement van zijn afnemer wegens gebrek aan baten, welke inkennisstelling een aantal maanden na beëindiging van het faillissement plaatsvond. Ik zou echter menen dat het plakken van een etiket op een bepaalde fase van een faillissement niet wenselijk is. Reden hiervoor is dat ieder faillissement (en daarmee ook de positie van iedere crediteur en dienst vordering) anders is. Ter onderbouwing, en voor een goed begrip van de materie in het licht van andere delen van deze studie, acht ik een uitstapje naar het faillissementsrecht dienstbaar.