6.8.5.2 Uitwerking in de wetgeving van de externe aansprakelijkheid van de vennoten van de OVBA

De beperking van de aansprakelijkheid van een vennoot voor de gedragingen van medevennoten, waarbij de vennoot zelf niet betrokken was, sluit aan bij artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13 (zie paragraaf 6.5.4). De vennoot aan wie de schadeveroorzakende gedraging niet is toe te rekenen, is niet aansprakelijk. Bij artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13 gaat het alleen om de tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst van opdracht. Dus alleen om contractuele verbintenissen, en alleen om een specifieke overeenkomst, namelijk de overeenkomst van opdracht. Bij de OVBA zou de beperking gelden voor alle soorten verbintenissen: onrechtmatige daad, wanprestatie en dan niet alleen bij overeenkomsten van opdracht. Ook zou het niet zozeer een disculpatie zijn maar een niet-aansprakelijkheid op basis van de hoedanigheid van het zijn van vennoot. Deze aansprakelijkheidsbescherming dient zoveel mogelijk expliciet in de wet te worden opgenomen en niet zoals in het Verenigd Koninkrijk uit de rechtspersoonlijkheid te worden afgeleid. Deze rechtspersoonlijkheid zou los moeten staan van de aansprakelijkheid van de deelnemers, zoals dit nu is vormgegeven in het Wetsvoorstel Titel 7.13 bij de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Hoewel deze vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft, zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk.

Mohr heeft over een mogelijke personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid gesteld dat de uitwerking daarvan, hem niet heel ingewikkeld voorkomt. Het zou volgens hem beperkt kunnen worden tot het uitsluiten van de aansprakelijkheid van medevennoten tegenover derden/niet contractspartijen, de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De mate van contractuele (mede)aansprakelijkheid behoeft volgens Mohr geen afzonderlijke wettelijke regeling omdat deze volgens hem in de hand kan worden gehouden langs de weg van jegens de wederpartij te bedingen (al dan niet) 'algemene' (dienstverlenings)voorwaarden.1 In paragrafen 6.5.11-6.5.15 heb ik de beperking van aansprakelijkheid door de contractuele aansprakelijkheidsbedingen en de verschillende wijzen waarop deze exoneraties aan de kant kunnen worden gezet, besproken. Dit leidt tot een onzekere situatie voor zowel degene die de aansprakelijkheidsbeperking heeft afgedwongen, als voor de tegenpartij voor wie het wellicht niet helemaal duidelijk is dat hij een beperking van de aansprakelijkheid is overeengekomen. Een verankering in de wetgeving van de beperking van de aansprakelijkheid uit wanprestatie voor de vennoten van de OVBA lijkt mij derhalve gewenst. Doordat de OVBA alleen zou mogen opereren als zij voor partijen waarmee zij zaken doet duidelijk kenbaar maakt dat zij een OVBA is, zou het voor de tegenpartij ook helder zijn dat de aansprakelijkheid van de vennoten is beperkt.

De externe aansprakelijkheid van de vennoten van de OVBA zou opgenomen kunnen worden in een extra lid van artikel 7:813 Wetsvoorstel Titel 7.13; artikel 7:813 lid 4 Wetsvoorstel OVBA. In dit lid moet worden bepaald dat de vennoten van de OVBA niet hoofdelijk verbonden zijn voor de verbintenissen van de vennootschap of voortvloeiend uit een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis of volgend uit de wet op grond van de status van vennoot. Een vennoot blijft aansprakelijk voor de daden die hem kunnen worden toegerekend. Dit zijn de daden die aan zijn schuld zijn te wijten of waarvan krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen de gevolgen voor zijn rekening komen. Hiertoe behoren zijn eigen daden maar ook die van een persoon die onder zijn directe supervisie en toezicht staat. Dit betekent tevens dat indien een vennoot had moeten ingrijpen op het moment dat een andere vennoot een onrechtmatige daad of wanprestatie pleegt, deze daad ook aan hem moet kunnen worden toegerekend en hij daarvoor aansprakelijk kan zijn. Dit sluit aan bij de disculpatieregeling van artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13. Ook daar kan een vennoot geen beroep doen op de disculpatiegrond indien de vennoot had moeten ingrijpen.2 Voor de omstandigheden waarin een vennoot zou moeten ingrijpen, zijn geen harde criteria te geven. Zij moeten zich uitkristalliseren in de rechtspraak. Dit geldt niet alleen voor de OVBA, maar ook voor de zich verdisculperende vennoten van een OV of OVR bij een overeenkomst van opdracht zoals deze nu is opgenomen in het Wetsvoorstel Titel 7.13. De mogelijkheid dat vennoten onderling een andere aansprakelijkheidsregeling kunnen overeenkomen behoeft niet, zoals in Delaware3 en New York,4 expliciet in de wetgeving opgenomen te worden. Dit volgt uit het feit dat Titel 7.13 van overwegend regelend recht is, en dergelijke afspraken de belangen van de betrokkenen bij de vennootschap niet zullen schaden zolang het om een uitbreiding van de aansprakelijkheid gaat. Vennoten kunnen eventuele afwijkingen en de mogelijkheid tot wijziging van de aansprakelijkheidsafspraken, in de vennootschapsovereenkomst opnemen. Hiermee dienen dan wel alle vennoten in te stemmen.

In de LLP-regeling van New York kan de aansprakelijkheid van een vennoot worden uitgebreid of gewijzigd indien een meerderheid van de vennoten hiertoe beslist, tenzij de vennootschapsovereenkomst iets anders bepaalt. Dit zou bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn bij een grote partnership met vele vennoten, waarbij unanimiteit bezwarend kan werken. Ik zou dit echter niet als uitgangspunt willen opnemen. Het vereiste van de meerderheid, zou dan gelden indien de vennoten hierover zelf niets overeenkomen. Sommige vennoten kunnen echter voor een verrassing komen te staan als de meerderheid van de vennoten beslist tot een uitbreiding van hun aansprakelijkheid, zonder dat daar bijvoorbeeld compensatie tegenover staat. Uitgangspunt zou juist moeten zijn dat in beginsel alle vennoten moeten instemmen met een wijziging of uitbreiding van de aansprakelijkheid, tenzij de vennoten een andere regeling zijn overeengekomen. De vennoten hebben dan zelf ingestemd met de mogelijkheid van verdergaande aansprakelijkheid. Bovendien zouden de vennoten van een OVBA niet de aansprakelijkheid voor de eigen gedragingen of voor die van de ondergeschikten moeten kunnen uitsluiten, zonder de instemming van de partij die hierbij betrokken is. Zij kunnen met de tegenpartij een afwijkende aansprakelijkheid overeenkomen. Dit sluit aan bij de huidige regeling waarin de vennoten onderling ook niet hun hoofdelijke aansprakelijkheid in de vennootschapsovereenkomst kunnen beperken. Hiervoor is geen expliciete bepaling in het Wetsvoorstel Titel 7.13 opgenomen, zodat dit ook achterwege gelaten zou kunnen worden voor de OVBA. Uitzondering op de beperking van de aansprakelijkheid van de vennoten van de OVBA, zou de aansprakelijkheid voor de verbintenissen ontstaan door het handelen van de vereffenaars moeten zijn. Uit hoofde van artikel 7:829 Wetsvoorstel Titel 7.13 zou artikel 7:813 Wetsvoorstel Titel 7.13 gelden voor de verbintenissen die zijn ontstaan door het handelen van de vereffenaars. Bij de in het kader van de introductie van de OVBA eventuele toevoeging van het nieuwe lid 4 aan artikel 7:813 Wetsvoorstel Titel 7.13 zou dit betekenen dat de aansprakelijkheid ook voor deze verbintenissen beperkt zou zijn. Een aanvulling van artikel 7:829 Wetsvoorstel Titel 7.13 waarin wordt bepaald dat de vennoten van de OVBA hoofdelijk verbonden zijn voor de verbintenissen van de vennootschap ontstaan door het handelen van de vereffenaars, moet worden toegevoegd.

De vennootschap blijft zelf aansprakelijk voor de daden van de vennoten. Een derde heeft daardoor zowel een vorderingsrecht jegens de schuldige vennoot als jegens de vennootschap. In het Wetsvoorstel Titel 7.13 is geen onderscheid gemaakt in wie de schuldeiser als eerste dient aan te spreken. Dit betekent dat de vennootschap gehouden kan zijn de volledige schade te vergoeden, waardoor de vennoten in ieder geval aansprakelijk blijven voor het in de vennootschap geïnvesteerde bedrag of een deel daarvan. Daarnaast kan de handelende vennoot ook door de derde aangesproken worden. De vennootschap zal een vrijwaringsplicht hebben, ten aanzien van de vennoot die schade heeft veroorzaakt indien de schade is ontstaan in de uitvoering van de normale werkzaamheden voor de vennootschap en er geen sprake is van opzet of grove schuld. Doordat de aansprakelijk gestelde vennoot het door hem betaalde kan verhalen op de vennootschap of doordat de rechtstreekse vordering van de derde op de vennootschap groter is dan de activa, zouden er verliezen kunnen ontstaan. Onder het Wetsvoorstel Titel 7.13 zou dit kunnen betekenen dat de `onschuldige' vennoten door de plicht tot het doen van bijdragen in het verlies, alsnog in hun privé-vermogen kunnen worden geraakt.

In de Amerikaanse staten wordt voor de vennoten van een LLP de mogelijkheid van interne aansprakelijkheid (tussentijds of bij liquidatie) via bijdragen in het verlies veroorzaakt door de daden van medevennoten, over het algemeen uitgesloten.5 In het Wetsvoorstel Titel 7.13 is de (mogelijke) plicht tot het doen van betalingen aan de vennootschap om de verliezen aan te zuiveren (interne aansprakelijkheid) opgenomen in twee artikelen. Ten eerste in artikel 7:816 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13 dat een tussentijdse plicht tot aanzuivering regelt. Deze plicht is niet dwingend. Het is dus aan de vennoten zelf overgelaten onderling af te spreken dat enkele of alle vennoten moeten bijdragen op een afgesproken moment of bijvoorbeeld wanneer een bepaalde situatie zich voordoet. De redelijkheid en de billijkheid kunnen ertoe leiden dat wanneer de vennoten hierover geen afspraak hebben gemaakt, er toch een aanzuiveringsplicht bestaat. De tweede suppletieplicht is opgenomen in artikel 7:830 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13. Hier gaat het om de plicht tot het doen van bijdragen bij ontbinding en vereffening. Zoals uit paragraaf 6.5.9 is gebleken kunnen de vennoten niet zelf regelen of een dergelijke plicht wel of niet bestaat. De vereffenaar kan vorderen dat de vennoten hun aandeel in het verlies moeten storten in de liquidatiekas.

Aangezien heel artikel 7:813 Wetsvoorstel Titel 7.13 gaat over de externe aansprakelijkheid van vennoten en deze niet verward zou moeten worden met de regelingen over de interne aansprakelijkheid zou de beperking daarvan in een apart artikel moeten worden opgenomen (en dus niet in artikel 7:813 lid 4 Wetsvoorstel OVBA dat de externe aansprakelijkheid van de vennoten van de OVBA regelt). Dit zou bijvoorbeeld artikel 7:813a Wetsvoorstel OVBA kunnen zijn. In dit extra artikel moet bepaald worden dat vennoten niet indirect aansprakelijk gehouden kunnen worden door de plicht tot het doen van bijdragen aan het verlies dat is ontstaan door verbintenissen van de vennootschap waarvoor de OVBA-vennoten onder artikel 7:813 lid 4 Wetsvoorstel OVBA niet aansprakelijk zijn. Dit roept vragen op over de prioritisering van de betaling van schuldeisers op het moment van ontbinding en vereffening. Er zullen verbintenissen zijn waarvoor bepaalde vennoten wel en andere vennoten niet intern aansprakelijk zijn. Welke van deze verbintenissen moeten dan als eerste worden voldaan, indien de activa niet voldoende zijn om alle verbintenissen te betalen? Onder RUPA 1997 wordt dit probleem niet in de wetgeving geregeld en wordt de oplossing in handen van de rechter gelegd die moet bepalen op welke wijze de betalingen moeten plaatsvinden en de vennoten moeten bijdragen.6 De vennoten van de OVBA zouden zelf afspraken kunnen maken over de volgorde van betaling in de vennootschapsovereenkomst. Indien de vennoten dit niet hebben gedaan zouden eerst de verplichtingen moeten worden betaald waarvoor geen van de vennoten aansprakelijk zijn.

Een bijkomende vraag is op welke wijze de bijdragen van de vennoten in het verlies onder de schuldeisers moeten worden verdeeld: onder alle schuldeisers of doorgesluisd naar de schuldeisers met de vordering waarvoor de vennoten intern aansprakelijk waren? Indien dit laatste zou gelden, en daarnaast alle vennootschapsverplichtingen proportioneel betaald zouden worden, dan zouden de schuldeisers, die een vordering hebben waarvoor geen enkele vennoot intern aansprakelijk is, uiteindelijk een slechtere positie hebben dan de schuldeisers die naast hun proportionele deel ook nog door de bijdragen in het verlies door de aansprakelijke vennoten, een vergoeding krijgen. De National Bankruptcy Review Commission heeft ten aanzien van Amerikaanse personenvennootschappen gesteld dat de bijdragen die vennoten bij insolventie aan de vennootschap hebben betaald, moeten worden uitbetaald aan de schuldeisers die de vorderingen hebben, waarvoor de betreffende vennoten persoonlijk aansprakelijk zijn,7 en dat deze uitbetaling geen invloed heeft op de wijze van uitbetaling van het vennootschapsvermogen aan alle schuldeisers.8 Dit blijft een moeilijke kwestie omdat bepaalde schuldeisers er slechter uit zullen komen dan andere. Om dit effect te beperken zou bepaald kunnen worden dat allereerst de verplichtingen van de vennootschap voldaan moeten worden waarvoor geen enkele vennoot intern aansprakelijk is en indien er nog vermogen over is daarna in proportionele delen, de verplichtingen waarvoor ook enkele vennoten intern aansprakelijk zijn. Indien de schuldeisers dan niet volledig zijn voldaan zouden zij zich ook nog altijd kunnen verhalen op de verzekering die afgesloten dient te worden (zie paragraaf 6.8.6.30).