5.7.2.4 Loon en re-integratie tijdens ziekte bij bemiddeling voor werken krachtens opdracht-/aanneemovereenkomst

Wanneer arbeidskrachten werken op basis van een opdracht- of aanneemovereenkomst die tot stand kwam na bemiddeling door een online platform, is sprake van een vergelijkbare situatie als wanneer de arbeidskracht via een online prikbord een opdracht- of aanneemovereenkomst sluit. Het platform speelt geen rol in de uitvoering van de overeenkomst. Gebruikers van het platform besteden direct werk uit aan de zzp’er.

De gebruiker heeft geen verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte of het verrichten van re-integratie-inspanningen. De opdrachtgever kan de overeenkomst te allen tijde beëindigen, ook tijdens ziekte.1 Hoewel geen opzegtermijn is opgenomen in de wet, is in de jurisprudentie wel meermaals bepaald dat afhankelijk van de omstandigheden het niet in acht nemen van een opzegtermijn in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid.2 Nu op de opdrachtgever echter geen loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte rust, draagt ook een opzegtermijn niet bij aan het inkomen van de zieke opdrachtnemer.

Mogelijk heeft de arbeidskracht als ondernemer zelf een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten en uit hoofde daarvan recht op inkomen en re-integratiebegeleiding. Als een dergelijke verzekering ontbreekt, moet de opdrachtnemer eigen gelden aanwenden of desnoods een beroep doen op bijstand. Voor ziekengeld of WW komt deze arbeidskracht niet in aanmerking. Het kan zelfs zo zijn dat de arbeidskracht als opdrachtnemer verplicht is de opdrachtgever een schadevergoeding te betalen. Als hierover niets is afgesproken in de overeenkomst, bevrijdt ziekte de opdrachtnemer namelijk niet van zijn nakomingsverplichting.3 Als de arbeidskracht, als opdrachtnemer, dan verzuimt na te komen, kan de opdrachtgever de ten gevolge daarvan geleden schade verhalen op de opdrachtnemer.

De situatie is anders als de arbeidskracht, niet als zelfstandige, persoonlijk werkzaamheden voor een ander verricht in het kader van aanneming van werk en de overeenkomst daartoe niet rechtstreeks is aangegaan met de ander als natuurlijk persoon ten behoeve van diens persoonlijke aangelegenheden.4 De arbeidskracht is voor de Ziektewet dan gelijkgesteld aan een werknemer. Dat betekent niet dat hij in de zin van het BW ook vergelijkbaar is met een werknemer van de uiteindelijk begunstigde. De opdrachtgever heeft dan ook geen loondoorbetalings- of re-integratieverplichtingen, maar door de gelijkstelling is de arbeidskracht een vangnetter en heeft deze recht op ziekengeld en begeleiding bij re-integratie vanuit het UWV.

Als van een dergelijke situatie echter geen sprake is, ontvangt de zzp’er dus geen inkomen tijdens ziekte en geen re-integratie(begeleiding). Dit veroorzaakt ongelijke behandeling met werknemers die vergelijkbaar werk doen in dienst van de uiteindelijk begunstigde of in de sector van de uiteindelijk begunstigde. Of deze ongelijke behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid is, wordt hierna getoetst, maar vraagt eerst om nadere toelichting.

Bij bemiddeling (en bij elektronische prikborden) is het werk dat de arbeidskracht gaat verrichten, niet aan het platform uitbesteed. Het platform is in de arbeidsrelatie tussen arbeidskracht en gebruiker niet betrokken. Gebruikers van het platform besteden als uiteindelijk begunstigde direct werk uit aan de zzp’er. Dat maakt dat sprake is van contracting aan een zzp’er. De zzp’er is een onderneming, maar ook een arbeidskracht. Hij kan in de context van het toetsingskader worden beschouwd als zowel de intermediair waaraan werk wordt uitbesteed door de uiteindelijk begunstigde als de arbeidskracht die het uitbestede werk verricht. Contracting kwam al eerder aan bod, maar de contractor was in die context geen zzp’er. Daarom wordt hieronder zowel klassieke als moderne contracting aan een zzp’er besproken en getoetst.