1.5.3.1 Algemeen

Ook bij de vaststelling welke personen precies als getuige moeten worden aangemerkt in de zin van artikel 6 lid 3 sub d evrm gaat het ehrm uit van een autonome interpretatie.1 Het doet dus niet ter zake of een getuige ook naar nationaal recht als getuige is aangemerkt.2

De belastende getuige wordt in de Straatsburgse jurisprudentie aangeduid met termen als ‘witness against him’,3 ‘témoin à charge’4 en ‘prosecution witness’.5 Hij heeft een verklaring afgelegd die nadelig is voor de verdachte. Het ehrm hanteert geen waterdichte definitie om te bepalen of een persoon als ‘witness’ of ‘témoin’ moet worden beschouwd. Vaak overweegt het dat een bepaalde persoon als getuige moet worden aangemerkt, omdat ‘the national courts took account of his statements’.6 Uit deze omschrijving blijkt de precieze rol die de getuige in het proces heeft gespeeld niet. Soms is het ehrm specifieker. Zo legde het in het arrest Lucà uit: ‘where a deposition may serve to amaterial degree as the basis for a conviction, then, irrespective of whether it was made by a witness in the strict sense or by a co-accused, it constitutes evidence for the prosecution to which the guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply’.7 Het gebruik voor het bewijs lijkt hierbij een belangrijk aspect te zijn. Dikwijls stelt het ehrm namelijk vast dat een verklaring als getuigenverklaring in de zin van artikel 6 lid 3 sub d evrm moet worden aangemerkt, omdat de verklaring voor het bewijs is gebruikt.8 Uit beslissingen van het ehrm in concrete zaken blijkt dat niet alleen de getuige die tijdens de terechtzitting een verklaring heeft afgelegd, als getuige wordt aangemerkt. Ook het slachtoffer kan worden beschouwd als getuige,9 evenals de persoon die aangifte heeft gedaan,10 de benadeelde partij,11 de medeverdachte,12 de kroongetuige,13 de infiltrant14 en de opsporingsambtenaar die een proces-verbaal heeft opgemaakt.15 Een voorwaarde daarvoor is steeds dat de desbetreffende persoon een verklaring heeft afgelegd die voor het bewijs is gebruikt.

De gelegenheid waarbij de persoon zijn verklaring heeft afgelegd, is niet van belang voor het antwoord op de vraag of het een getuigenverklaring betreft. Zo hoeft een bij de politie afgelegde verklaring niet per se tijdens een formeel verhoor te zijn afgelegd, maar kan dat ook een herkenning tijdens een confrontatie betreffen.16 Of de verklarende persoon al dan niet als getuige is beëdigd, maakt geen verschil voor de vraag of hij als getuige wordt beschouwd.17

De wijze waarop de rechter kennis neemt van de verklaring heeft evenmin invloed op de vraag of de verklarende persoon als getuige moet worden aangemerkt. Een getuige kan ter zitting een verklaring afleggen, maar ook wanneer zijn verklaring op schrift is gesteld18 of op video is opgenomen19 beschouwt het ehrm hem als getuige. Vaak gaat het om verklaringen van horen zeggen. In dat geval zijn er steeds minimaal twee personen die als getuige kunnen worden aangemerkt: de oorspronkelijke getuige die de waarneming heeft gedaan en de getuige die heeft overgebracht wat de oorspronkelijke getuige tegen hem heeft verteld. Concreet gaat het dikwijls om een opsporingsambtenaar die in een proces-verbaal heeft opgeschreven wat een getuige tegen hem heeft verteld. Voor de verdediging zal het dan primair van belang zijn om de getuige wiens verklaring in het proces-verbaal is overgebracht, te kunnen ondervragen.20 Daarnaast kan echter ook ondervraging van de opsporingsambtenaar voor opheldering zorgen, in het bijzonder wanneer niet de mogelijkheid wordt geboden om dechter uit rapporten van psychologen en niet uit verklaringe oorspronkelijke getuige aan de tand te voelen.

In de zaak W.S. had een psycholoog een klein kind onderzocht. De moeder van het kind had aangegeven dat zij vermoedde dat haar dochter seksueel wasmisbruikt door haar partner. De psycholoog sprak met het kind en schreef haar bevindingen op. Deze waren belastend voor de vader. In de strafrechtelijke procedure vormde het rapport van de psycholoog een belangrijk bewijsmiddel. Alleen de psycholoog had de verklaring van het kind opgeschreven. Het kind was niet gehoord door de politie of een rechter. De verdediging wenste het kind zelf te ondervragen, maar dat verzoek werd afgewezen. De verdachte werd veroordeeld. Bij het ehrm klaagde de verdachte over schending van het ondervragingsrecht. Twee rechters meenden echter dat artikel 6 lid 3 sub d evrm niet van toepassing was, omdat het kind niet kon worden aangemerkt als een belastende getuige in de zin van die bepaling. In andere zaken met zedendelicten waren minderjarige slachtoffers gehoord door speciaal getrainde politieambtenaren. In dit geval bestond het bewijsmateriaal echter uit rapporten van psychologen en niet uit verklaringen van het slachtoffer.21 In zijn arrest in deze zaak achtte het ehrm artikel 6 lid 3 sub d evrm geschonden. Het beschouwde het kind als ‘witness against him’, maar heeft niet gemotiveerd waarom het zich niet verenigde met de opvatting in de dissenting opinion.22 Deze beslissing is echter in lijn met de eerdergenoemde uitspraken. Niet doorslaggevend is of een formele verhoorsituatie heeft plaatsgevonden, maar of de verklaring van het kind materieel gezien heeft bijgedragen aan het bewijs. In het vergelijkbare arrest F&M, een maand later gewezen, gaf het ehrm meer duidelijkheid: ‘The child complainant in this case should for the purposes of Article 6 § 3 (d) be regarded as a “witness”, a term to be given an autonomous interpretation (...), because her statements, as given to a psychologist in 1991, were used in evidence against the applicant father.’23 In de eveneens vergelijkbare zaak D. maakte het ehrm een onderscheid tussen indirect bewijs (verklaringen van artsen die het kind hadden onderzocht) en direct bewijs (verklaring van het kind zelf). De artsen waren slechts in staat om te verklaren over hetgeen het kind hun had verteld en over hun waarneming van het gedrag van het kind. Daarom had de verdediging een gelegenheid moeten krijgen om het kind zelf te ondervragen.24

De ontlastende getuige wordt in de Straatsburgse jurisprudentie aangeduid met termen als ‘witness on his behalf’,25 ‘témoin à décharge’,26 ‘defence witness’27 en ‘witness in his favour’.28 In de gebruikelijke Nederlandse vertaling van het evrm wordt gesproken van ‘getuigen à charge’ en ‘getuigen à décharge’, in de Duitse vertaling van ‘Belastungszeugen’ en ‘Entlastungszeugen’. Ik hanteer de termen ‘belastende getuigen’ en ‘ontlastende getuigen’, omdat deze de essentie van het onderscheid duidelijk aangeven.

Ten aanzien van ontlastende getuigen heeft het ehrm nooit een definitie gegeven. Uit overwegingen ten aanzien van de motivering van getuigenverzoeken kan wel worden afgeleid dat de ondervraging van de getuige de beslissing van de nationale rechter moet hebben kunnen beïnvloeden op een voor de verdachte gunstige manier.29

Het is van belang om vast te stellen of een getuige als belastende of als ontlastende getuige moet worden aangemerkt. De kwalificatie van de getuige bepaalt namelijk op welke manier moet worden beoordeeld of de getuige had moeten worden opgeroepen. Ten aanzien van een ontlastende getuige zal het ehrm minder snel aannemen dat deze had moeten worden opgeroepen dan ten aanzien van een belastende getuige.30 Het is echter niet altijd even duidelijk of een getuige als belastende of ontlastende getuige moet worden aangemerkt. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een getuige een belastende verklaring heeft afgelegd, maar de verdediging dezelfde getuige wenst te ondervragen over bepaalde feiten die ontlastend kunnen zijn.31 Concreet kan worden gedacht aan een undercover-agent die een belastende verklaring heeft afgelegd. Wenst de verdediging hem te ondervragen over het gedrag van de verdachte waarover hij heeft verklaard, dan zal hij een belastende getuige zijn. Wil de verdediging de undercover-agent ondervragen over de procedurele kant van de operatie, teneinde aan te tonen dat deze onrechtmatig heeft plaatsgevonden, dan zal dezelfde persoon als ontlastende getuige moeten worden beschouwd.32 In de zaak Miminoshvili had een medeverdachte een verklaring afgelegd die belastend was voor de verdachte. De verdachte wilde de medeverdachte echter ondervragen over een kwestie waarover de medeverdachte een ontlastende verklaring zou kunnen afleggen, die de uitkomst van de zaak zou kunnen beïnvloeden. Het ehrm beschouwde de medeverdachte daarom als ontlastende getuige.33

In zaken met ontlastende getuigen wordt zo nu en dan verwezen naar het getuigenbegrip in de autonome zin van het evrm.34 In zaken met belastende getuigen wordt dikwijls vastgesteld dat de persoon in kwestie een ‘getuige’ is in de zin van artikel 6 lid 3 sub d evrm. Dat veronderstelt dat het ehrm uitgaat van één getuigenbegrip, dat van toepassing is ten aanzien van zowel belastende als ontlastende getuigen.

De leden van de ecrm die de zaak Kennedy beoordeelden, meenden echter dat belastende en ontlastende getuigen twee autonome concepten zijn: ‘Article 6 para. 3 (d) distinguishes, from the point of view of the accused, between "witnesses against him" and "witnesses on his behalf", both of which are autonomous notions’.35 In andere Straatsburgse uitspraken is deze opvatting niet expliciet terug te vinden. De gedachte past echter wel bij de door het ehrm gekozen definitie. Voor zover het ehrm het autonome begrip ‘getuige’ heeft uitgelegd, heeft het dat slechts gedaan in zaken met belastende getuigen. In die zaken ging het uit van een vrij formele36 benadering: het gaat erom dat de nationale rechter de verklaring in aanmerking heeft genomen en meer in het bijzonder dat deze verklaring aan het bewijs heeft bijgedragen. Om vast te stellen welke personen als belastende getuigen moeten worden aangemerkt, is dat een adequaat criterium. Het is een benadering die echter niet naadloos past bij ontlastende getuigen. Daarbij gaat het dikwijls immers om getuigen die nog geen verklaring hebben afgelegd of wier verklaringen door de rechter buiten beschouwing zijn gelaten.

Mijn indruk is dat het ehrm één concept ‘getuige’ beoogt te hanteren. Wanneer dat het geval is, is het minder gelukkig om een formele invalshoek te kiezen bij de uitleg van het concept, omdat het concept daardoor juist geen ontlastende getuigen omvat. Als alle personen die de rechterlijke beslissing kunnen beïnvloeden –met uitzondering van verdachten – als getuige kunnen worden aangemerkt, ligt een materiële invulling van het getuigenbegrip meer voor de hand.37 Een getuige zou bij een materiële invulling kunnen worden gedefinieerd als een persoon die bepaalde feiten of omstandigheden heeft waargenomen of constateringen heeft gedaan. Zijn waarneming of constatering kan in de vorm van een verklaring ter kennis van de rechter komen, die hierop vervolgens zijn beslissing kan baseren. Deze laatste aspecten zijn ook bij een materiële benadering relevant voor de vraag of het ondervragingsrecht van toepassing is. Zij bepalen echter niet of een bepaalde persoon als getuige kan worden gekwalificeerd.

Dat het ehrm bij het beoordelen of sprake is van een belastende getuige in aanmerking neemt of de verklaring van deze getuige voor het bewijs is gebruikt, hangt mogelijk samen met het ontbreken van de term ‘verklaring’ in artikel 6 lid 3 sub d EVRM. In § 5-7 van hoofdstuk 2 zal aan de orde komen dat in Nederlandse regels met betrekking tot het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs zowel de term ‘getuige’ als de term ‘verklaring’ voorkomt en dat daarin tevens tot uitdrukking komt dat de getuigenverklaring voor het bewijs moet zijn gebruikt. Bij toepassing van deze regels is het denkbaar dat een persoon op grond van een materiële invulling van het begrip als getuige wordt aangemerkt, maar het ondervragingsrecht niet in het geding is omdat deze persoon geen verklaring heeft afgelegd of zijn verklaring niet voor het bewijs is gebruikt.