2.2 De functionele benadering

Tegenwoordig bestaat veel belangstelling voor de zogenoemde functionele benadering van rechtsfiguren met een zekerheidskarakter, in welk verband veelal ook het eigendomsvoorbehoud wordt besproken.1 Kort gezegd houdt deze benadering in dat de inhoud van een bepaald recht en de rechtsgevolgen die aan het desbetreffende recht zijn verbonden, niet zozeer moeten worden bepaald door de juridische constructie of vormgeving van dat recht, maar veeleer door de functie die het recht in maatschappelijk of economisch opzicht vervult. Een kernpunt van deze benadering is dat rechten die wat betreft functie identiek zijn of veel gelijkenis vertonen, op een vergelijkbare wijze dienen te worden behandeld, ook als zij wat betreft hun juridische structuur of constructie (sterk) van elkaar verschillen.2

Een voorbeeld van deze functionele benadering is de manier waarop de Amerikaanse Uniform Commercial Code (UCC) het eigendomsvoorbehoud behandelt. Aan Article 9, dat de regels voor Secured Transactions bevat, ligt de functionele benadering ten grondslag. Zo bepaalt § 9-109 (a) (1) UCC dat de regels van Article 9 van toepassing zijn op ‘a transaction, regardless of its form, that creates a security interest in personal property’ (curs. toegevoegd). Aan de vorm waarin een bepaalde (zekerheids)transactie is gegoten komt derhalve geen doorslaggevende betekenis toe. Voor het eigendomsvoorbehoud heeft deze functionele benadering tot gevolg dat het eigendomsvoorbehoud in de UCC wordt beschouwd als een zekerheidsrecht. De omstandigheid dat de verkoper met een eigendomsvoorbehoud de eigendom voorbehoudt en beoogt dat de zaak dus nog niet tot het vermogen van de koper gaat behoren, doet niet ter zake, omdat aan de omstandigheid dat de verkoper eigenaar zou zijn gebleven geen betekenis wordt toegekend.3 Daarmee blijkt duidelijk dat over de juridische constructie wordt heengestapt: ook al beoogt de verkoper zijn eigendomsrecht te behouden, zijn positie is niets anders dan die van een zekerheidsgerechtigde. Een eventueel beding op grond waarvan de verkoper de eigendom voorbehoudt, wordt ‘omgekat’ tot het voorbehouden van een zekerheidsrecht in de verkochte zaak, zoals blijkt uit § 2-401(1) UCC:

De positie van de onbetaald gebleven verkoper wordt daardoor beperkt tot die van een zekerheidsgerechtigde: hij is geen eigenaar meer, maar heeft een purchase money security interest (§ 9-103 UCC).

Een andere consequentie van de functionele benadering is dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen het geval dat de verkoper de aanschaf van een zaak financiert door genoegen te nemen met uitgestelde betaling en het geval dat de aanschaf van de zaak wordt gefinancierd door een derde die de middelen verschaft om de zaak aan te schaffen. Beide kunnen aanspraak maken op de voordelen die zijn verbonden aan de kwalificatie van een zekerheidsrecht als purchase money security interest.4 Ook daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat rechtsfiguren die hetzelfde doel nastreven, ondanks een verschil in juridische constructie, zoveel mogelijk aan dezelfde regels moeten worden onderworpen.

Een vergelijkbare benadering ligt ten grondslag aan de UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, die sterk is beïnvloed door de UCC. In dit model voor eventuele wetgeving staat ook de ‘functional equivalence’ voorop van zekerheidsrechten, waardoor rechten die een vergelijkbare functie vervullen ook vergelijkbaar worden behandeld.5 Aan de landen die het model willen omzetten in wetgeving wordt met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud een keuze gelaten tussen de zogenoemde unitary of non-unitary approach. Beslissend is daarbij in hoeverre een rechtsorde onderscheid wenst te maken tussen het geval dat de verkoper krediet verschaft of dat een derde het krediet verschaft. De unitary approach laat zich vergelijken met de benadering in de UCC en houdt in dat alle vormen van aanschaffinanciering, ongeacht hun vorm, worden behandeld als zekerheidsrechten en aan dezelfde regels worden onderworpen.6 In de non-unitary approach wordt daarentegen onderscheid gemaakt tussen het geval waarin de aanschaffinanciering plaatsvindt doordat de verkoper de eigendom voorbehoudt en uitstel van betaling verleent en het geval waarin een derde de aanschaf van de zaak financiert en in dat verband een zekerheidsrecht bedingt met betrekking tot de te financieren zaak.7 De keuzemogelijkheid is ingegeven door het feit dat de verschillende landen de positie van de aanschaffinancier op zeer verschillende wijze regelen en laat derhalve ruimte om wel gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat de verkoper de eigendom wenst te behouden.8 Vanwege het belang van de functionele gelijkheid heeft de Guide echter wel een voorkeur voor de unitary approach.9

De Draft Common Frame of Reference biedt een voorbeeld van een dergelijke non-unitary approach. De DCFR biedt namelijk zowel de mogelijkheid om een eigendomsvoorbehoud te bedingen, op grond waarvan de verkoper ook daadwerkelijk eigenaar blijft, alsook de mogelijkheid om een zekerheidsrecht te bedingen c.q. voor te behouden (art. IX.-1:201 (3) jo. art. IX.-4:102 DCFR). Zo wordt enerzijds aan de verkoper de mogelijkheid gegeven om ook daadwerkelijk eigenaar te blijven, maar anderzijds ook aan andere financiers dan verkopers de mogelijkheid gegeven om te profiteren van de voordelen die zijn verbonden aan de kwalificatie als aanschaffinanciering. De DCFR heeft voor deze mogelijkheid gekozen omdat het eigendomsvoorbehoud waarbij de verkoper ook daadwerkelijk eigenaar blijft, gebruikelijk(er) is in de verschillende landen, terwijl beide constructies bovendien niet altijd tot dezelfde resultaten leiden, zoals in het faillissement van de koper.10