6.2.4 Belangenafweging door de Belastingdienst als gegevensverstrekker

De belangen voor het bekendmaken moeten na afweging van dusdanig gewicht zijn dat zij de doorbreking van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigen.1 Voor de gegevens die vergaard zijn met een inmengen van het privé leven geldt het EVRM. Daarvoor geldt als algemeen uitgangspunt de noodzaak voor het economische welzijn van het land versus de bescherming van het privé leven (art. 8 EVRM).2 De zogenaamde pressing social need (zie par. 2.4.2.3). En daarbij moet ook nog eens sprake zijn van zeer zwaarwegende collectieve belangen.3

Wat de belangen in concreto zijn en de zwaarte daarvan is niet gecodificeerd. Uit de jurisprudentie vallen wel enkele beginselen af te leiden.

Het vertrouwen in de Belastingdienst geldt daarbij als zelfstandig beginsel. Zo oordeelt de Hoge Raad – vanuit het verschoningsrecht voor de belastingambtenaar – dat sprake moet zijn van een belang dat zwaarder weegt dan de geheimhoudingsplicht als algemeen publiekelijk belang, waaronder in de eerste plaats het belang van de belastingplichtige.4 A-G Wortel verwoordt het als volgt: ‘De belastingwetgeving legt op vele personen uiteenlopende en indringende verplichtingen tot het verstrekken van gegevens die, reeds op zichzelf beschouwd of in verband met andere gegevens, diep in de persoonlijke levenssfeer kunnen doordringen. Een doeltreffende uitvoering van de belastingwet vergt dat degenen die verplicht zijn deze gegevens aan de Belastingdienst te verstrekken erop kunnen vertrouwen dat de bijeengebrachte gegevens niet verder worden verspreid, tenzij er een wettelijke basis is voor verdere verspreiding met het oog op andere publieke taken die gewichtig genoeg zijn om dat te rechtvaardigen.’5

In het kader van persoonsgegevens moet (als nadere uitwerking van art. 8 EVRM en art. 10 Gw) bij elke gegevensverwerking – en het verstrekken van gegevens kan daartoe worden gerekend – een afweging plaatsvinden. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit spelen daarbij een rol. De Hoge Raad oordeelt ‘Dit een en ander brengt met zich dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt. Gerechtvaardigd kunnen slechts de doeleinden zijn die worden nagestreefd met gegevensverwerking in een van de in artikel 8 Wbp genoemde gevallen. Ook als de gegevensverwerking in beginsel is toegestaan op een van de in dat artikel limitatief opgesomde gronden, blijft de eis gelden dat de verwerking in het concrete geval noodzakelijk moet zijn met het oog op het omschreven doel van de verwerking.’6 Een algemene afweging volstaat dus niet.

Het hoogste rechtscollege vervolgt ‘De aanwezigheid van een wettelijke rechtvaardigingsgrond maakt derhalve een belangenafweging aan de hand van de hiervoor vermelde beginselen niet overbodig. Bij deze afweging moeten de omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.’7 Van geval tot geval moet een beoordeling plaatsvinden.8 Een individuele afweging is het uitgangspunt.9

Dit sluit aan bij het beleid zoals dat was opgenomen in het VIV 1993. Dat beleid bepaalde dat de Belastingdienst ‘voorafgaand aan de informatieverstrekking onder meer de volgende belangen af diende te wegen:

Het VIV 1993 erkende daarmee de algemene belangenafweging vooraf. Ingeval van een wettelijke verplichting tot informatieverstrekking hoefde de (individuele) afweging slechts plaats te vinden voorzover zij de wettelijke bepaling daar de ruimte voor bood. In dezelfde lijn werd een individuele afweging niet noodzakelijk geacht bij het nakomen van een afspraak voor informatie-uitwisseling (waarvoor geen wettelijke verplichting bestond). In beide situaties had de belangenafweging al plaatsgevonden en hoefde die niet voor ieder individueel verzoek alsnog plaats te vinden. Met andere woorden, een individuele afweging van belangen ingeval de gegevensverstrekking niet op voorhand duidelijk was bepaald door een wettelijke verplichting dan wel een onderlinge afspraak. Met het besluit tot het intrekken van het VIV in 2008 is onduidelijk of dit beleid ook is ingetrokken.11

De staatssecretaris sluit naar mijn mening impliciet aan bij het voortbestaan van dat beleid. Aan de gegevensverstrekking vanuit een wettelijke verplichting (art. 67 lid 2 letter a AWR) besteedt hij ten aanzien van dit punt geen enkele aandacht, maar in het stellen van voorwaarden voor de andere vormen van gegevensverstrekking benoemt hij de belangenafweging wel expliciet.

De bewindsman hanteert voor het verstrekken van gegevens op basis van de ministeriële regeling (art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43c Uitv. reg. AWR) als eerste voorwaarde het concreet benoemd zijn van zowel het bestuursorgaan als de desbetreffende gegevens. Als tweede voorwaarde voor de gegevensverstrekking noemt hij het in overeenstemming zijn met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.12 De bewindsman vervolgt door aan te geven dat die beginselen ook van toepassing zijn voor de (individuele) situaties van een ministeriële ontheffing (art. 67 lid 3 AWR).13 Geen nieuwe handelwijze dus.

De voortzetting van dat beleid heeft de bewindsman overigens al eerder in zijn brief aan de Tweede Kamer laten weten: de uitvoeringsregeling dient slechts ter vervanging van het VIV om ‘de huidige ongeclausuleerde ontheffingsbevoegdheid in te kaderen zonder dat dit ten koste gaat van een effectieve gang van zaken bij de gegevensverstrekking zoals die thans plaatsvindt en is opgenomen in het Voorschrift informatieverstrekking 1993.’ En, zo vervolgt de staatssecretaris ‘Dit voorschrift zal dan ook het uitgangspunt zijn voor de nieuwe wettelijke regeling.’14 Wel komt de vraag naar voren, waarom de bepalingen ten aanzien van de belangenafweging dan niet expliciet in de Uitv. reg. AWR zijn opgenomen? Nu laat de staatssecretaris bijvoorbeeld in het ongewisse of de afweging van belangen collectief of individueeel moet plaatsvinden. Ook geeft hij niet aan welke belangen gewogen moeten worden. Uiteraard de overheidsbelangen van efficiency en effectiviteit van het overheidsoptreden, maar De Moor-van Vugt noemt ook belangen als ‘het openhouden van de informatiestroom (geheimhouding en organisatiebelang), de betrouwbaarheid van de overheid bij het beschermen van privacy en andere vertrouwelijke gegevens (privacy, imago en organisatiebelang), het zicht op gegevens bij doorverstrekking in verband met de eigen verantwoordelijkheid en het vertrouwen van de burger (doelbinding), de resultaten die met de verkregen gegevens kunnen worden gerealiseerd (eigen baten), de nadelen voor de eigen informatiepositie bij verstrekking van de gegevens, het belang van de juistheid/goede kwaliteit van de gegevens en het risico van het niet of niet correct ontvangen van de toezichtgegevens. En niet te vergeten de private belangen zoals vertrouwelijke behandeling van gegevens, bescherming van bedrijfs- en fabricagegegevens. Omdat daarmee de informatiestroom door burgers en bedrijven open blijft.’15 En daar moet het naar mijn mening niet bij blijven. Naar analogie van de belangenafweging bij toepassing van het ‘zozeer-indruist’ criterium zijn aanvullend enkele belangen af te leiden die gewogen moeten worden. Het kan dan gaan om

Of dit alle belangen zijn, durf ik niet te zeggen zonder alle betrokkenen hierin te betrekken. Zij alleen kunnen immers de gegevens in concreto op hun merites beoordelen. Dat zou pleiten voor een actieve betrokkenheid van hen.

Onduidelijk blijft welke belangen de Belastingdienst weegt in het delen van gegevens. Laat staan wanneer een belang zwaar genoeg is om tot gegevensverstrek king over te kunnen gaan. Ook de vraag naar de wijze waarop de belangenafweging een plaats krijgt bij de ministeriële ontheffing blijft in de lucht hangen. Cruciale vragen die helaas onbeantwoord blijven.18