3.3.1 Formele en materiële wederrechtelijkheid

Waar een liberaal het wederrechtelijkheidsbegrip koppelt aan schendingen van klassieke grondrechten, zal een communitarist – zoals in §1.4.2 reeds werd aangestipt – wederrechtelijkheid afleiden uit maatschappelijke normen.1 Een communitarist onderstreept dat normen niet kunnen worden afgeleid uit pre-juridische, vaststaande, soms zelfs universele waarden, zoals in een liberaal strafrecht gebeurt (en zoals historisch ook wel via een beroep op goddelijke inspiratie is geprobeerd).2 De bron van recht wordt in plaats daarvan gezocht in de heersende opvattingen in de samenleving.3 De vraag is daarbij vooral in hoeverre het strafbaar te stellen gedrag afwijkt van wat van een doorsnee lid van de samenleving mag worden verwacht.4 Welzel stelt bijvoorbeeld dat het in het strafrecht niet zozeer gaat om de daadwerkelijke bescherming van individuele rechtsgoederen – tegen de tijd dat het strafrecht ingrijpt, zijn die immers doorgaans al geschaad – maar om de handhaving van in het rechtsbewustzijn van de samenleving geldende normen.5 Wat in strijd met het recht is, wordt dan in beginsel door de democratisch gelegitimeerde wetgever bepaald.6 In de woorden van Van Bemmelen is de vox dei zo vervangen door de vox populi.7 Die is doorgaans in de praktijk ook een stuk eenvoudiger vast te stellen.

De maatschappelijke relevantie van de gedraging waar de communitarist op hamert, is vanuit liberaal oogpunt al snel een soort cirkelredenering, nu de beslissing van de maatschappij om bepaald gedrag strafbaar te stellen, de gedraging ook meteen maatschappelijk relevant maakt.8 Een dergelijke redenering vinden we in de literatuur over de strafwaardigheid van voorfasedelicten echter regelmatig terug.9 Aangenomen dat de democratisch gelegitimeerde wetgever de opvattingen van de samenleving weerspiegelt, valt goed te betogen dat het overtreden van een democratisch tot stand gekomen regel als zodanig al wederrechtelijk is. Simester en Von Hirsch onderscheiden in vergelijkbare zin pre-juridische wederrechtelijkheid (pre-legal wrongfulness) van post-juridische wederrechtelijkheid (post-legal wrongfulness).10 Bij materieel wederrechtelijk gedrag denken we meestal aan pre-juridisch wederrechtelijk gedrag: gedrag dat mensen ook zonder strafbaarstelling moreel verwerpelijk vinden, zoals moord of diefstal. Er is echter ook gedrag dat vooral wederrechtelijk wordt dóór de strafbaarstelling en dat dus enkel post-juridisch wederrechtelijk is.11 Een voorbeeld vormen de verkeersregels. Het lijkt voorafgaand aan de invoering van enige regel prima facie niet materieel wederrechtelijk om links te rijden, maar als een samenleving afspreekt dat iedereen rechts moet rijden, om ervoor te zorgen dat er minder ongelukken gebeuren, wordt het vanuit communitaristisch perspectief na invoering van die regel wél materieel wederrechtelijk om – in strijd met die afspraak – links te rijden.12 Wederrechtelijkheid is dan in de kern de schending van een afspraak die de samenleving heeft gemaakt.

Dat verklaart ook waarom overtredingen van regels (bijvoorbeeld verkeersregels) soms worden bestraft, zelfs als er in het concrete geval geen gevaar voor schade bestond. Mensen maken regelmatig vergissingen over de gevaarlijkheid van hun handelingen.13 Vanuit liberaal oogpunt is het in beginsel paternalistisch om mensen tegen dergelijke vergissingen te beschermen als er geen daadwerkelijk gevaar is ontstaan, maar vanuit communitaristisch oogpunt valt goed te verdedigen dat dergelijke individuele risico-inschattingen beter kunnen worden vervangen door één uniforme, vooraf door de samenleving vastgestelde regel en daarbij het risico van overinclusiviteit voor lief te nemen.14 Uniforme regels nemen het gevaar van inschattingsfouten weg en maken de samenleving voorspelbaarder en daarmee veiliger en moeten daarom ook zoveel mogelijk worden gevolgd, zelfs als er in een concreet geval geen gevaar bestond.15 Het is simpelweg niet in het belang van de samenleving als burgers iedere keer als ze de weg op gaan een nieuwe, eigen afweging maken op welke weghelft ze zullen gaan rijden. Schendingen van regels moeten daarom ook met meer worden gerechtvaardigd dan de enkele vaststelling dat het doel van de regel in het concrete geval niet in gevaar kwam. Het schenden van een democratisch tot stand gekomen regel is in beginsel zelfstandig afkeurenswaardig en strafwaardig.16 Anders gezegd: een formeel wederrechtelijke gedraging is automatisch ook in zekere mate materieel wederrechtelijk. Ook A-G Langemeijer schrijft bijvoorbeeld dat:

Er bestaat zo (post-juridisch) op het eerste gezicht maar weinig ruimte voor een onderscheid tussen formele en materiële wederrechtelijkheid. Wederrechtelijkheid lijkt eerder een binaire aangelegenheid: een gedraging is in strijd met een afspraak (en dus wederrechtelijk) of niet.18 Dat is juist voor zover het gaat om formele wederrechtelijkheid. Het doden van een zware crimineel is formeel even wederrechtelijk als het doden van een onschuldig kind, omdat de dader in beide gevallen dezelfde afspraak heeft geschonden.19 In vergelijkbare zin kan worden gesteld dat poging en voorbereiding in feite even formeel wederrechtelijk zijn als het voltooide delict: de samenleving heeft van ieder van die gedragingen immers afgesproken dat ze niet mogen worden verricht.20 Deze gedragingen zijn ook materieel wederrechtelijk, maar niet in dezelfde mate (daarover §3.3.2 en §3.3.3). Sterker nog: het is onder omstandigheden mogelijk dat een formeel wederrechtelijke gedraging – zelfs na erkenning van de zelfstandige strafwaardigheid van het overtreden van afspraken – door een ondergrens zakt en per saldo niet (of niet langer) materieel wederrechtelijk is.

Binnen de communitaristische invalshoek moet namelijk erkend worden dat geschreven recht uiteen kan gaan lopen met de daadwerkelijke opvattingen in de samenleving. Zoals gezegd verschillen opvattingen (en rechtsgoederen) naar plaats, tijd en cultuur. Deze kunnen zodoende ook wijzigen.21 De democratie heeft in de communitaristische benadering het doel de evolutie van opvattingen te kanaliseren en institutionaliseren.22 Dat proces is echter traag en imperfect, zodat onder omstandigheden in een concreet geval de vraag kan rijzen of de gedraging wel ‘echt’ materieel wederrechtelijk is. In beginsel zullen die gevallen maar zelden voorkomen. Uitgangspunt binnen de communitaristische stroming is immers dat veruit de meeste strafbepalingen aansluiten bij de heersende opvattingen in de samenleving. En zelfs bij moreel min of meer neutrale gedragingen zal de zelfstandige strafwaardigheid van het overtreden van de afspraak nog enige mate van materiële wederrechtelijkheid met zich brengen. Pas als het materiële wederrechtelijkheidsgehalte – op basis van de hierna in §3.3.2 en §3.3.3 nog te bespreken factoren – zodanig negatief uitvalt dat daarmee zelfs die standaard mate van materiële wederrechtelijkheid teniet wordt gedaan, is een formeel wederrechtelijke gedraging niet langer materieel wederrechtelijk.

In de praktijk komt dat overigens nog minder vaak voor dan in theorie, nu het Nederlandse openbaar ministerie zaken met een beperkt of twijfelachtig wederrechtelijkheidsgehalte veelal zal seponeren.23 Op het moment dat de rechter zich over de zaak buigt, hebben zowel de politie als het openbaar ministerie dus kennelijk al geoordeeld dat de gedraging wél wederrechtelijk is. De rechter moet alleen daarom al zeer terughoudend zijn met de toetsing van de materiële wederrechtelijkheid. Zelfs als gedrag enkel formeel, maar niet materieel wederrechtelijk is, zou hij volgens sommige auteurs gewoon de wet moeten toepassen.24 Het zou niet aan de ongekozen rechter zijn om het wederrechtelijkheidsoordeel te toetsen.25 Als hij dat wel zou doen, leidt dat tot rechtsonzekerheid, willekeur en de ondermijning van het gezag van de wet.26 Zelfs als de wetgever de rechter expliciet – via geschreven rechtvaardigingsgronden – de bevoegdheid geeft de wederrechtelijkheid in individuele gevallen te toetsen is dat vanuit democratisch oogpunt eigenlijk al enigszins problematisch, maar vooral toetsing aan ongeschreven rechtvaardigingsgronden is zeer problematisch.27 Als de rechter binnen de communitaristische opvatting al een oordeel mag geven over de materiële wederrechtelijkheid, moet hij zich daarbij – in lijn met het voorgaande – in ieder geval baseren op de heersende opvattingen in de samenleving (de materiële component) en zich de vraag stellen of er in het parlement ruime steun zou zijn voor een wetsvoorstel voor de uitzondering die hij wil maken (de formele component).28 Het is dan niet vreemd dat een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid in de praktijk vrijwel nooit wordt aanvaard.29 De rechter zal dan aannemelijk moeten maken dat er aanleiding is om af te wijken van het communitaristische uitgangspunt dat wetgeving overeenstemt met de actuele opvattingen in de samenleving, maar een individuele rechter is eigenlijk niet goed in staat om die actuele opvattingen te peilen, zoals dat bij bijvoorbeeld verkiezingen gebeurt. Beter zou dan bijvoorbeeld via juryrechtspraak het wederrechtelijkheidsoordeel van de samenleving mee kunnen worden gewogen.30

Wederrechtelijk is in de communitaristische opvatting dus datgene wat de samenleving wederrechtelijk vindt. Uitgangspunt daarbij is dat het democratisch gekozen parlement die opvatting tot uitdrukking brengt. Door deze in beginsel procedurele invulling is het communitaristische wederrechtelijkheidsbegrip in potentie grenzeloos.31 Iedere gedraging kan door strafbaarstelling materieel wederrechtelijk worden. Er hoeft strikt genomen zelfs geen inhoudelijke rechtvaardiging te worden gegeven voor de keuze om tot strafbaarstelling over te gaan: het gegeven dat een meerderheid die keuze steunt, volstaat in principe.32 Toch zullen in de praktijk niet alle meerderheidsopvattingen recht worden, al was het maar omdat een onderdrukte minderheid – zelfs als zij het democratische idee steunt – zich niet zal laten onderwerpen aan al te tirannieke wetgeving en in het uiterste geval zelfs tot geweld over kan gaan.33 De vrees daarvoor zal in veel gevallen al tot een zekere mate van zelfrestrictie leiden. Maar ook meer principieel is het goed denkbaar dat enerzijds een meerderheid in de samenleving een bepaalde norm aanhangt, maar dat er tegelijkertijd geen meerderheid is die van mening is dat die norm (ook aan de minderheid) mag worden opgelegd.34 Het onbeperkt opleggen van dergelijke normen kan immers ook de gemeenschap aantasten en tegenstellingen in de samenleving vergroten. Bovendien kan in de samenleving ook veel steun zijn voor de in de voorgaande paragraaf geschetste liberale argumenten, zodat die via een omweg alsnog meewegen.

Toch is het communitaristische uitgangspunt fundamenteel anders dan het liberale uitgangspunt. Dat blijkt wel als Ten Voorde – in navolging van Simester en Von Hirsch – bepleit om aansprakelijkheid in de voorfase te baseren op zorgplichten.35 Ten Voorde stelt daarbij voorop dat burgerschap niet alleen over vrijheid gaat, maar ook over verantwoordelijkheden ten opzichte van de gemeenschap.36 Die verantwoordelijkheden zijn deels rolafhankelijk (denk aan de specifieke plichten die op producenten en ambtenaren rusten) en deels gelden ze voor alle burgers.37 Strafbaarstellingen in de voorfase zouden vooral berusten op dit tweede type algemene burgerplichten.38 Ten Voorde benadrukt echter ook de relevantie van de rol die de normadressaat in de samenleving heeft, de specifieke context waaronder hij handelt en de complexe geschreven en ongeschreven sociale plichten die daarmee samenhangen.39 Juist het rol-afhankelijk maken van plichten past goed binnen een communitaristisch strafrecht. Wat naar het oordeel van de samenleving wederrechtelijk is, hangt veelal af van de concrete omstandigheden waaronder de gedraging is verricht én van de persoon van de dader.40 Simester en Von Hirsch zien onmiddellijk in dat zorgplichten tussen burgers onderling de basis kunnen vormen voor allerlei vergaande vrijheidsbeperkingen.41 Garvey meent bijvoorbeeld dat één van die burgerplichten inhoudt dat burgers zelfs niet de intentie mogen vormen om elkaar te schaden en benadert poging als een vorm van verraad aan de samenleving.42 Dat gaat wel erg ver, maar de kern van het betoog, dat ook andere factoren dan schade aan individuele rechtsgoederen kunnen maken dat mensen gedrag als wederrechtelijk bestempelen, lijkt prima facie niet onjuist.43 De vraag is aan welke factoren dan zoal kan worden gedacht en in hoeverre deze een betere verklaring bieden voor strafbaarheid in de voorfase dan de liberale theorie. Daarbij wordt eerst gekeken naar de typen rechtsgoederen die binnen een communitaristisch strafrecht bescherming verdienen (§3.3.2). Vervolgens wordt aandacht besteed aan de redenen op grond waarvan het wederrechtelijkheidsoordeel van de gemeenschap tot stand kan komen (§3.3.3), waarna nader in wordt gegaan op de wederrechtelijkheid van voorfasehandelingen (§3.3.4) en de consequenties die hieruit moeten worden getrokken voor het strafmaximum dat staat op voorfasedelicten (§3.3.5).