2.2.6 Onvoorziene omstandigheden

79. Voor een succesvol beroep op de imprévision-bepalingen moet in de eerste plaats sprake zijn van onvoorziene omstandigheden. Dit zijn omstandigheden die zich voordoen na het ontstaan van het beperkte recht en die niet bij de vestiging van het beperkte recht (of naderhand) zijn verdisconteerd.1 De omstandigheden kunnen onvoorzien zijn omdat partijen de afwezigheid ervan hebben verwacht of omdat partijen in het geheel niet aan de omstandigheden hebben gedacht.2 De wet spreekt uitdrukkelijk van onvoorzien en niet van onvoorzienbaar. Hetzelfde geldt in het Nederlandse en Duitse recht in het kader van de verbintenisrechtelijke imprévision-regeling.3 Onvoorzienbare omstandigheden zijn omstandigheden waar geen redelijk denkend mens rekening mee houdt.4 Omstandigheden kunnen onvoorzienbaar zijn en door partijen niet voorzien. In die situatie is wijziging (of opheffing) mogelijk. Omstandigheden kunnen ook voorzienbaar zijn en door partijen voorzien. In die situatie is wijziging (of opheffing) niet mogelijk. Voorts kunnen omstandigheden voorzienbaar zijn, maar toch door partijen niet voorzien. In die situatie is wijziging (of opheffing) niet bij voorbaat uitgesloten. Tot slot kunnen omstandigheden onvoorzienbaar zijn, maar toch door partijen voorzien. In dat geval is wijziging (of opheffing) niet mogelijk.5 In de rechtspraak wordt doorgaans niet expliciet ingegaan op de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden, omdat tot het oordeel wordt gekomen dat de omstandigheden niet van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet kan worden gevergd van de moedergerechtigde of beperkt gerechtigde.6

80. Uit enkele uitspraken blijkt dat onvoorzien en onvoorzienbaar geregeld door elkaar wordt gehaald.7 Illustratief is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank oordeelt dat “bij de vestiging van een langdurig erfpachtrecht als de onderhavige (…) fluctuaties in de waarde van het perceel voorzienbaar [zijn]. Het niet kunnen profiteren van toekomstige waardeontwikkelingen is derhalve geen onvoorziene omstandigheid, zodat de rechtbank reeds om die reden niet tot wijziging van de erfpacht kan overgaan.”8 Deze redenering gaat mijns inziens niet op. Een omstandigheid kan niet voorzien zijn, omdat de omstandigheid voorzienbaar is. De wetgever heeft een beroep op een imprévision-bepaling juist niet bij voorbaat willen uitsluiten als de omstandigheid voorzienbaar is.

81. Om te bepalen of een omstandigheid onvoorzien is, moet worden onderzocht van welke veronderstellingen partijen bij de vestiging van het beperkte recht zijn uitgegaan en welke omstandigheden zij hebben verdisconteerd.9 Aan de hand van uitleg moet worden bepaald of partijen de omstandigheid bij de vestiging van het beperkte recht (of naderhand) hebben verdisconteerd.10 In het kader van erfdienstbaarheden, erfpachtrechten en zelfstandige rechten van opstal kan een beroep worden gedaan op een goederenrechtelijke imprévision-bepaling. In het kader van pandrechten, hypotheekrechten, rechten van vruchtgebruik en het afhankelijke recht van opstal kan een beroep worden gedaan op art. 6:216 jo. art. 6:258 lid 1 BW.11 De uitlegmaatstaf is echter niet voor alle beperkte rechten hetzelfde. Volgens vaste rechtspraak geldt bij de uitleg van notariële akten tot vestiging van rechten van erfdienstbaarheden en opstalrechten een objectief criterium. Hetzelfde criterium geldt voor de uitleg van erfpachtrechten en rechten van vruchtgebruik op een registergoed. Bij de uitleg van een dergelijke notariële akte komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.12 Hetzelfde objectieve criterium geldt mijns inziens voor de uitleg van een hypotheekakte.13 Bij de uitleg van pandaktes geldt een subjectief criterium. Bij de uitleg van een dergelijke authentieke of geregistreerde onderhandse akte komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.14 Dezelfde subjectieve maatstaf geldt voor uitleg van een recht van vruchtgebruik op goederen die geen registergoed zijn.15

82. Blijkens de memorie van antwoord bij art. 5:78 BW kunnen omstandigheden ook stilzwijgend zijn verdisconteerd.16 Deze opvatting berust volgens mij op een misverstand. Er wordt verwezen naar de toelichting bij art. 6:258 BW. In het kader van dat artikel is het denkbaar dat omstandigheden stilzwijgend kunnen zijn verdisconteerd, omdat bij de uitleg van overeenkomsten de Haviltex-norm geldt. Niet alleen een taalkundige uitleg van de bepalingen van een overeenkomst bepaalt de verhouding tussen partijen, maar ook hetgeen zij “over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”17 Uitleg van een notariële akte tot vestiging van bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid geschiedt aan de hand van een objectief criterium. Daarmee verhoudt zich niet goed dat omstandigheden stilzwijgend in de akte van vestiging kunnen zijn verdisconteerd. Volgens Vonck zal een objectieve uitleg dus veelal tot gevolg hebben dat omstandigheden eerder als onvoorzien worden aangemerkt.18

83. In het kader van de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen betekent ‘voorzien’ in zoverre dus alleen of de omstandigheid in objectieve zin is voorzien. Als een omstandigheid wel in subjectieve zin is voorzien, dan zal dit gegeven – in de relatie tussen de oorspronkelijke partijen – bij het oordeel of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het beperkte recht van de moedergerechtigde of beperkt gerechtigde kan worden gevergd een rol spelen. Voor het eindoordeel maakt het derhalve weinig uit of wordt geoordeeld dat sprake is van voorziene omstandigheden of dat ongewijzigde instandhouding wel volgens de redelijkheid en billijkheid kan worden gevergd van de moedergerechtigde of beperkt gerechtigde.

84. Uit de rechtspraak blijkt dat omstandigheden soms wel stilzwijgend worden geacht te zijn verdisconteerd. De rechtbank Rotterdam oordeelt bijvoorbeeld in het kader van een recht van erfpacht dat “redelijkerwijze dient te worden aangenomen dat in 1914 bij de vestiging van een altijddurend erfpachtrecht als het onderhavige er rekening mee is gehouden dat het desbetreffende perceel op enig moment – zoals in casu na circa 78 jaar – legaal bebouwd zou kunnen worden met een woonhuis als het onderhavige.”19 De rechtbank Utrecht oordeelt – ook in het kader van een recht van erfpacht – dat “bij de vestiging van het onderhavige eeuwigdurend erfpachtrecht [in 1875] rekening is gehouden met de omstandigheid dat na de vestiging ooit sprake zou kunnen zijn van inflatie die zou kunnen leiden tot het stijgen van de waarde van het erfpachtrecht en de woningen. Het niet kunnen profiteren van toekomstige waardeontwikkelingen moet derhalve geacht worden te zijn verdisconteerd in de vestigingsakte.”20 De woorden ‘redelijkerwijze’ en ‘geacht’ in de uitspraken wijzen meer op een subjectieve uitleg dan op een objectieve uitleg.

85. Het oordeel dat wel sprake is van een onvoorziene omstandigheid leidt ook niet direct tot een wijziging (of opheffing) van het beperkte recht. Bij de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid kan er rekening mee worden gehouden dat inflatie bijvoorbeeld voorzienbaar is. Volgens Ploeger & Bounjouh wordt in moderne erfpachtrechten vrijwel altijd een voorziening opgenomen voor aanpassing van de canon. Als een dergelijke voorziening ontbreekt, wijst dit volgens de auteurs op een uitdrukkelijke partijwil op dit punt en zal dus geen sprake zijn van een onvoorziene omstandigheid.21 Volgens mij valt een partijwil die blijkt uit de afwezigheid van een beding niet (snel) te achterhalen via een objectieve uitleg van de vestigingsakte. Volgens mij is deze kwestie ook gemakkelijk af te doen met het oordeel dat in de huidige tijd voorzienbaar is dat gewijzigde omstandigheden kunnen voorkomen die aanleiding geven tot wijziging van de canon, zodat het in de regel niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als wordt vastgehouden aan de oorspronkelijke canon (of retributie).

86. Tijdens de behandeling van art. 5:97 BW is overigens opgemerkt dat de imprévision-bepaling niet bedoeld is om de canon aan een normale inflatie aan te passen, omdat van een onvoorziene omstandigheid geen sprake is.22 Dit standpunt is merkwaardig, omdat niet op voorhand kan worden gezegd dat partijen deze omstandigheid hebben verdisconteerd. Uit de memorie van toelichting bij het overgangsrecht is af te leiden dat dit standpunt waarschijnlijk genuanceerder moet worden opgevat. Daar wordt namelijk overwogen dat art. 5:97 BW geen toepassing kan vinden op de situatie dat de canon voor inwerkingtreding van het huidig BW door inflatie is uitgehold, hoogstens op verdere uitholling na de inwerkingtreding van het huidig BW.23 Een canon die voor 1 januari 1992 door inflatie is uitgehold, kan vanwege art. 169 Ow in principe niet op grond van de imprévision-regeling aangepast worden. Art. 169 Ow bepaalt dat de rechter bij een vordering tot wijziging geen rekening houdt met omstandigheden die zich voor inwerkingtreding van het huidig BW hebben voorgedaan.24 De omstandigheid dat de canon door inflatie is uitgehold, zal echter ook niet snel tot gevolg hebben dat ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de erfpachter mag worden verwacht.

87. Uitleg van de vestigingsakte kan tot gevolg hebben dat wijziging van het beperkte recht op grond van een goederenrechtelijke imprévision-bepaling niet meer nodig is. Dit speelt met name in het geval van erfdienstbaarheden in het kader van gewijzigde omstandigheden die leiden tot een verminderd belang van de eigenaar van het heersende erf en gewijzigde omstandigheden die leiden tot een verzwaring van het gebruik van de erfdienstbaarheid. De eerste gevallen vallen onder art. 5:80 BW. In het kader van art. 5:80 BW moeten de onvoorziene omstandigheden tot gevolg hebben dat de uitoefening blijvend of tijdelijk onmogelijk is geworden of dat het belang van de eigenaar van het heersende erf aanzienlijk is verminderd. Er is bewust gekozen voor het vereiste van een aanzienlijke vermindering van het belang van de eigenaar van het heersende erf. Volgens de memorie van antwoord zou een wijziging bij iedere vermindering tot een te grote onrust kunnen leiden.25 De bevoegdheid van de rechter gaat ook niet verder dan tot wijziging zodat de uitoefening of het oorspronkelijk belang wordt hersteld. De parlementaire geschiedenis noemt het voorbeeld dat zich in het verleden heeft voorgedaan dat een erfdienstbaarheid om met paard en wagen over het dienende erf te gaan is gevestigd in een tijd waarin nog geen autoverkeer bestond. Na de vestiging van de erfdienstbaarheid rees de vraag of de erfdienstbaarheid ook het recht omvatte om met een auto over het dienende erf te gaan.26 Onder het Oud BW werden gevallen als deze opgelost aan de hand van uitleg.27 De tweede gevallen vallen onder art. 5:78 aanhef en sub a BW. Onder het Oud BW bepaalde art. 738 lid 2 BW dat de eigenaar van het heersende erf geen veranderingen mocht aanbrengen op grond waarvan de toestand van het dienende erf zou worden verzwaard. Uit rechtspraak blijkt dat ook deze problematiek werd opgelost aan de hand van uitleg. Relevant was of de verzwaring bleef binnen het kader van de erfdienstbaarheid zoals die was gevestigd.28

88. Vergelijkbare vraagstukken worden in het Duitse recht opgelost aan de hand van §242 BGB. In §242 BGB is het Duitse equivalent van de Nederlandse redelijkheid en billijkheid neergelegd. Volgens §242 BGB moeten overeenkomsten te goeder trouw worden uitgevoerd. §242 BGB is – alhoewel lange tijd omstreden – ook van toepassing in het goederenrecht.29 §242 BGB wordt in de literatuur genoemd als mogelijkheid om de inhoud van een erfdienstbaarheid aan te passen aan gewijzigde omstandigheden.30 Erfdienstbaarheden worden vaak voor een lange termijn, soms zelfs eeuwigdurend, gevestigd.31 Het is goed denkbaar dat de feitelijke omstandigheden die bestonden ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid zijn veranderd.32 Onder omstandigheden kan een erfdienstbaarheid dan worden aangepast aan de gewijzigde omstandigheden.33 Het gaat in de meeste gevallen om een intensivering van het gebruik van de erfdienstbaarheid als gevolg van gewijzigde economische of technische omstandigheden.34 Een uitbreiding van de omvang van de erfdienstbaarheid is echter alleen mogelijk als (i) deze valt binnen de grenzen van het type erfdienstbaarheid en (ii) niet het gevolg is van een onvoorspelbare willekeurige verandering in het gebruik van het heersende erf.35 Een erfdienstbaarheid van weg voor door paarden getrokken voertuigen heeft vandaag de dag bijvoorbeeld ook betrekking op motorvoertuigen36 en een erfdienstbaarheid inzake een waterrecht heeft thans ook betrekking op een mechanisch pompsysteem.37 Ook verzwaringen moet een eigenaar van het dienende erf dulden op grond van §242 BGB, bijvoorbeeld als gevolg van de overgang van kamerverhuur naar appartementenverhuur.38

89. Naar Duits recht betogen Looschelders & Olzen dat sinds de invoering van §313 BGB de problematiek naar Duits recht ook niet meer via §242 BGB hoeft te worden opgelost.39 §313 BGB is het Duitse equivalent van art. 6:258 BW op grond waarvan een overeenkomst kan worden gewijzigd als gevolg van veranderde omstandigheden. §313 BGB is een uitwerking van §242 BGB.40 Het nadeel van §313 BGB is echter dat beperkte rechten zelf niet onder het bereik van §313 BGB vallen, maar alleen de aan het beperkte recht ten grondslag liggende overeenkomst.41 Dat betekent dat §313 BGB alleen werking heeft tussen de oorspronkelijke partijen die betrokken waren bij de vestiging van het beperkte recht.42 De toepassing van §242 BGB lijkt echter niet te zijn beperkt tot de oorspronkelijke partijen, omdat de ‘wijziging’ via §242 BGB gezien wordt als nauw verwant aan de aanvullende contractsuitleg.43 Uitleg is niet beperkt tot de oorspronkelijke partijen. De wijziging via §242 BGB is dan ook geen ‘echte’ wijziging van de goederenrechtelijke inhoud van een beperkt recht. Inschrijving in het Grundbuch is bijvoorbeeld niet vereist.44 Om die reden mag een aanpassing ook niet in tegenspraak zijn met de inhoud van de erfdienstbaarheid. Als de omvang van de erfdienstbaarheid duidelijk is, dan is er geen ruimte voor een aanpassing aan veranderde omstandigheden.45

90. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 5:78 aanhef en sub a en art. 5:80 BW blijkt dat het de bedoeling is geweest dergelijke problematiek naar Nederlands recht onder het toepassingsbereik van een wijzigingsbevoegdheid van de rechter te brengen.46 Via de wijzigingsbevoegdheid van de rechter zouden de vraagstukken op bevredigender wijze kunnen worden opgelost en een wettelijke regeling biedt ook meer houvast volgens de Toelichting-Meijers.47 Dergelijke casus kunnen echter nog steeds via uitleg worden opgelost, maar gelet op de objectieve uitlegmaatstaf is de speelruimte om via uitleg tot een oplossing te komen beperkt. Als een eigenaar van een heersend erf of een eigenaar van een dienend erf in een procedure alleen een beroep doet op een bepaalde uitleg, maar de rechter wijst die uitleg af, dan kan een rechter niet alsnog toetsen aan art. 5:80 en/of art. 5:78 aanhef en sub a BW. Daar kan ingevolge art. 25 Rv alleen een uitzondering op worden gemaakt als uit de stellingen van partijen een dergelijke vordering is af te leiden. Als een eigenaar van een heersend erf of een eigenaar van een dienend erf in een procedure alleen een beroep doet op een bepaalde uitleg, en de rechter gaat mee in die uitleg, dan is naar Nederlands recht van een wijziging ook geen sprake. De rechter stelt alleen vast wat tussen partijen geldt.48