4.2.3.6 Sale-and-leaseback

In het Gemeente Middelharnis-arrest heeft de Hoge Raad het oordeel van Hof Den Haag in stand gelaten dat de eigendomsoverdracht van vastgoed in het kader van een sale-and-operational-leaseback een levering is als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn en art. 3 lid 1 Wet OB.1 Naar mijn mening is dat juist. De operational lease(back) van vastgoed kwalificeert als een doorlopende (verhuur)dienst. Het verlenen van dit gebruiksrecht door de lessor aan de lessee gelijktijdig met de eigendomsverkrijging door de lessor ontneemt de lessor niet de macht om als een eigenaar over het vastgoed te beschikken.2 De vraag of een sale-and-financial-leaseback van vastgoed als een levering kwalificeert is lastiger te beantwoorden. Zoals uit paragraaf 4.2.4.4 volgt, kan financial leasing een levering zijn als bedoeld in art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn. Indien zowel de ‘sale’ als de ‘financial-leaseback’ op zichzelf genomen een levering zijn, rijst de vraag of de lessor op enig moment de macht verkrijgt om als een eigenaar over het goed te beschikken. In Nederland is de prealabele vraag of een sale-and-financial-leaseback überhaupt tot een eigendomsoverdracht van het vastgoed kan leiden vanwege het civielrechtelijke verbod van een eigendomsoverdracht tot zekerheid. Op die prealabele vraag zal daarom eerst worden ingegaan.