7.2.3.6 De dochtervennootschap is de aan de fusie deelnemende vennootschap

Nu de algemene vergadering van de dochter het bevoegde orgaan is inzake een besluit tot grensoverschrijdend fuseren, is het binnen concernverhoudingen de moedervennootschap die besluit (mits in de statuten niet anders is overeengekomen). De instructie van de moeder aan de dochter dat tot fusie moet worden besloten, maakt duidelijk hoe de algemene vergadering van de dochter zal besluiten. Dat neemt niet weg dat het bestuur van de dochter het fusieproces dient in te leiden. Met andere woorden: voor de uitvoering van de wil van de moeder is een handeling van het bestuur van de dochter vereist. Een soortgelijke situatie speelde in de Howson Algraphy zaak uit 1983.1 Binnen een Brits concern werden de ondernemingen van Algraphy BV en Howson Algraphy Europe BV samengevoegd. De Britse moedervennootschap was enig aandeelhouder van Algraphy BV en had op enig moment tot de bedrijfsfusie besloten. De ondernemingsraad van Algraphy BV claimde een adviesrecht. De OK ging hier niet in mee. Volgens de OK was het bestuur en niet de aandeelhouder bevoegd de bedrijfsfusie in gang te zetten en was van een dergelijk voorstel (nog) niet gebleken. De instructie van de moeder werd niet beschouwd als een besluit van de dochtervennootschap zodat – en zo meen ik net als de AG in zijn conclusie bij de beschikking van de Hoge Raad het te moeten lezen – van toerekening geen sprake kon zijn. De ondernemingsraad moest wachten tot het bestuur van de eigen ondernemer (Algraphy BV) tot besluitvorming overging. De hiertegen gerichte cassatieklachten werden door de Hoge Raad verworpen met verwijzing naar art. 81 Wet RO.

De OK hanteert in de Howson Algraphy beschikking een vennootschappelijke benadering. De OK onderkent dat een dochtervennootschap zich niet zomaar kan onttrekken aan instructies van de moedervennootschap. De moeder als (meerderheids) aandeelhouder heeft het immers in haar macht het bestuur van de dochter te schorsen dan wel te ontslaan. Dat laat volgens de OK echter onverlet dat de dochtervennootschap als rechtspersoon naar Nederlandse recht eigen rechten en verplichtingen heeft. Het bestuur van de dochter kent een zekere juridische autonomie en moet handelen naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming(en). De Nering Bögel beschikking2 en de Nedlin beschikking3 tonen aan dat de concernstrategie bij de belangenafweging gewicht in de schaal legt, maar niet per definitie doorslaggevend is.

Een zelfde benadering geldt bij een besluit tot grensoverschrijdend fuseren. Hoewel bij een grensoverschrijdende fusie de algemene vergadering vennootschappelijk beschouwd tot besluitvorming bevoegd is, dient het fusieproces dwingendrechtelijk door het bestuur te worden ingeleid (art. 2:312 BW). Het is het bestuur van de dochtervennootschap dat besluit of het fusieproces al dan niet wordt opgestart. De instructie van de concernleiding behelst een aanwijzing die door het bestuur van de dochter in een met de fusiepartner(s) op te stellen fusievoorstel moet worden uitgewerkt. Doorgaans doet zich dus geen bijzondere toerekeningsproblematiek voor in de verhouding tot het adviesrecht van de ondernemingsraad. Hoewel de instructie aangeeft hoe de algemene vergadering van de dochter over de fusie zal besluiten, maakt het fusievoorstel van het bestuur van de dochter pas inzichtelijk wat het voornemen en de daaraan verbonden gevolgen voor de werknemers zullen zijn. Voor die tijd zal over deze elementen veelal onvoldoende duidelijkheid bestaan om van een voorgenomen besluit te kunnen spreken.

Dit kan anders zijn indien de moedervennootschap voorafgaand aan de instructie onderhandelingen met de fusiepartner heeft gevoerd waarbij over essentiële punten reeds harde afspraken zijn gemaakt. In de Howson Algraphy beschikking overwoog de OK dat de instructie niet meer behelsde dan de uiting van een wens van de aandeelhouder aan het bestuur van de dochtervennootschap. Het ging om een situatie waarbij honderd procent van de aandelen van de dochter in handen was van de moeder. Ik sluit niet uit dat het oordeel van de OK anders zou zijn uitgevallen indien het bestuur van de dochter bij de besluitvorming op moederniveau een rol had gespeeld. Dan kan bij een instructie van de moeder eerder van een (voor) genomen besluit op dochterniveau worden gesproken.4 Die gedachte kan worden doorgetrokken naar een besluit tot grensoverschrijdend fuseren. Hoewel het bestuur van de dochtervennootschap tot besluitvorming bevoegd blijft, kan toerekening van belang zijn voor het tijdstip waarop het advies aan de door de dochter ingestelde ondernemingsraad moet worden gevraagd (zie paragraaf 7.2.3.8).

Een andere vraag is of de moedervennootschap als medeondernemer kan worden beschouwd ten opzichte van het door het bestuur van de dochter voorgenomen fusiebesluit. In rechte kan worden volstaan met het aanspreken van de eigen ondernemer. Er valt niettemin iets voor te zeggen ook de moeder in rechte te betrekken indien het concernbelang een belangrijk argument van het voornemen tot fuseren betreft.

De Howson Algraphy beschikking zegt niets over het medeondernemerschap van de moeder indien de dochter op een later moment tot besluitvorming zou zijn overgegaan. De vraag speelde wel in de Novio I beschikking uit 2010.5 Grootmoeder Connexxion Holding werd als medeondernemer beschouwd ten opzichte van het besluit van kleindochter Novio tot omvorming van haar onderneming. Andere voorbeelden van zaken waarin de OK medeondernemerschap aannam zijn de VLM I beschikking6 en de FNV Ledenservice II beschikking.7

De Hoge Raad heeft de maatstaf voor medeondernemerschap geformuleerd in twee beschikkingen uit 2000.8 Voor medeondernemerschap dient aan een drietal vereisten te zijn voldaan. Medeondernemerschap vereist ten eerste dat de moeder rechtstreeks heeft ingrepen in het besluitvormingsproces van het besluit in kwestie door bijvoorbeeld bij vergaderingen aanwezig te zijn en belangrijke correspondentie op haar briefpapier te voeren.9 Dit alleen is niet voldoende. De moeder dient tevens ten opzichte van de dochter een positie in te nemen die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming in de onderneming van de dochter verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door de moeder in stand wordt gehouden. Over de invulling van dit tweede criterium bestaat in de literatuur discussie. Ingelse acht het niet nodig dat de invloed van de moeder daadwerkelijk stelselmatig is uitgeoefend. Het is in zijn visie voldoende dat de mogelijkheid daartoe bestaat.10 De positie welke de invloed verschaft, hoeft niet te zijn ingenomen. Het hebben van deze positie is voldoende. Met andere woorden: een deelneming van meer dan 50% in het geplaatste kapitaal van de dochter maakt dat aan het criterium is voldaan. Het standpunt van Ingelse komt neer op de concernrechtelijke benadering. Van het Kaar sluit zich bij hem aan.11

Ik onderschrijf het standpunt van Ingelse niet. De Hoge Raad heeft de concernrechtelijke benadering in het kader van art. 25 WOR reeds in de Howson Algrahpy beschikking uit 1983 verlaten. De enige omstandigheid dat een moedervennootschap een meerderheid van de of alle aandelen in de dochter houdt, verschaft de moeder geen stelselmatige invloed op de besluitvorming in de onderneming van de dochter. De moeder kan als meerderheidsaandeelhouder weliswaar instructies geven aan de dochter, maar dat geeft de moeder nog geen stelselmatige invloed op het beleid van de dochter. De dochter behoudt als rechtspersoon haar eigen rechten en verplichtingen en moet in dat opzicht handelen naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming(en). Dat in de statuten aan de moedervennootschap de bevoegdheid tot het geven van algemene en concrete bindende instructies kan toekomen, maakt dit niet anders. Het bestuur van de dochter hoeft de instructies niet op te volgen indien dat in strijd is met het eigen vennootschappelijk belang.12 Naar mijn mening moet de invloed gevende positie dus daadwerkelijk zijn ingenomen. Alleen dan kan worden gesteld dat de dochter nog slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming in haar onderneming heeft. Een dergelijk streng vereiste is gerechtvaardigd nu de moedervenootschap een derde is ten opzichte van de ondernemingsraad die adviesrecht claimt. Risicospreiding is een belangrijk motief voor concernvorming.13 Die vrijheid moet niet te eenvoudig worden opzijgezet.

Bij de vraag of de zeggenschap is ingenomen, komt gewicht toe aan de zeggenschapslijnen tussen de moeder en de dochter. In de praktijk dient een dergelijke situatie zich aan bij de combinatie van aandeelhouderschap en de soms aanwezige personele unies tussen de directie van de dochter en de directie van de moeder. Dit was het geval in de VLM Ibeschikking.14 Het bestaan van een personele unie is geen hard vereiste. In de FNV Ledenservice II beschikking uit 2004 bleek het stelselmatige karakter uit de personele betrokkenheid en het feit dat FNV Ledenservice (de dochter) verplicht was zich te onthouden van het leveren van diensten aan derden.15

Ten derde vereist medeondernemerschap dat het besluit valt binnen de sfeer van de bevoegdheden van de dochter. Nu het in deze situatie om het fusiebesluit van de dochter gaat, doen zich op dit punt geen moeilijkheden voor.