12.3.3 Overgang van beschermingsprefs krachtens juridische fusie en splitsing

Een tweede alternatief waarmee het uitstaan van de beschermingsprefs beëindigd kan worden, is een overgang van de beschermingsprefs op de vennootschap krachtens juridische fusie of juridische splitsing. Voor zo’n overgang is niet vereist dat de beschermingsprefs zijn volgestort.1 Tot die fusie of splitsing behoeft bovendien niet te worden besloten door de algemene vergadering van de vennootschap; een besluit van het bestuur (onder goedkeuring van de raad van commissarissen) is voldoende, tenzij de statuten van de vennootschap anders bepalen.2 Wel zij opgemerkt dat één of meer aandeelhouders die tezamen ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen binnen een maand na de aankondiging van deponering van het fusievoorstel, respectievelijk het splitsingsvoorstel, aan het bestuur kunnen verzoeken om een algemene vergadering bijeen te roepen om over de fusie, respectievelijk splitsing, te besluiten.3 Overigens is de vraag of het bestuur aan zo’n verzoek moet meewerken indien besluiten tot statutenwijziging (en dus ook fusie o.g.v. art. 2:317 lid 3 BW) slechts op voorstel van de vennootschapsleiding genomen kunnen worden. Dat zou betekenen dat de statutaire bepaling door de wettelijke bevoegdheid opzij gezet zou worden. Ten slotte is nog een voordeel dat een éénmaandscrediteurenverzettermijn geldt in plaats van de tweemaandstermijn die geldt voor kapitaalvermindering, waardoor de overgang van de beschermingsprefs sneller kan worden bewerkstelligd.4 Ik behandel hieronder beide alternatieven.

Omdat de wet bepaalt dat slechts rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben met elkaar kunnen fuseren, is een juridische fusie waarbij de stichting continuïteit rechtstreeks fuseert met de vennootschap niet mogelijk.5 Om dit probleem het hoofd te bieden, zou het volgende gedaan kunnen worden:

De onder a beschreven optie lijkt het meest voor de hand te liggen. Overigens zou nog overwogen kunnen worden om van meet af aan met een bv te werken. De optie zou dan aan de bv kunnen worden verleend, waarna door uitoefening van de optie de beschermingsprefs aan de bv zouden worden uitgegeven. Een bv is ook een rechtspersoon en kan derhalve kwalificeren als een vrijgestelde persoon in de zin van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft.

Vervolgens fuseert de bv met de vennootschap waarbij de bv verdwijnt. De beschermingsprefs gaan dan onder algemene titel over op de vennootschap. De vennootschap zou één (gewoon) aandeel in haar kapitaal kunnen uitgeven aan de stichting. Van een redelijke ruilverhouding van de aandelen in de zin van art. 2:328 lid 1 BW zal dan geen sprake zijn. De accountant hoeft echter niet te verklaren dat de voorgestelde ruilverhouding redelijk is, maar of deze redelijk is. Verklaart hij dat de ruilverhouding niet redelijk is, dan staat die verklaring niet in de weg aan de juridische fusie. Door de fusie gaat de schuld van de bv aan de financierende bank over op de vennootschap, waardoor de laatste de nieuwe schuldenaar van de bank wordt.8 De vennootschap zou de schuld vervolgens kunnen aflossen, waardoor niet langer rente verschuldigd is.

Omdat art. 2:98a lid 3 BW bepaalt dat een vennootschap niet langer dan gedurende drie jaren nadat zij (samen met haar dochtermaatschappijen) eigen aandelen onder algemene titel heeft verkregen meer aandelen in haar kapitaal mag houden dan 10% van het geplaatste kapitaal, zou zij in ieder geval binnen drie jaar na de verkrijging krachtens fusie zo veel beschermingsprefs moeten intrekken zodat zij na die intrekking 10% of minder van het geplaatste kapitaal houdt.9 Doet zij dat niet, dan gaan de beschermingsprefs die de vennootschap teveel zou houden na verloop van die termijn van rechtswege over op haar bestuurders. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling aan de vennootschap van de waarde van de beschermingsprefs op dat tijdstip met de wettelijke rente van dat tijdstip af. Dat betekent dat de vennootschap drie jaar de tijd heeft om een voorstel tot kapitaalvermindering door de algemene vergadering te laten aannemen. Dit geeft de vennootschap extra tijd. Het doel van de exercitie – te weten de beëindiging van het uitstaan van beschermingsprefs en de aflossing van de lening aan de financierende bank – is met de effectuering van de fusie bereikt.

De vennootschap zou de beschermingsprefs die zij te veel houdt na conversie in gewone aandelen ook in de notering kunnen opnemen en in de markt kunnen verkopen.10 Voor zo’n conversie is in beginsel een besluit van de algemene vergadering vereist.

Indien de beschermingsprefs (uiteindelijk) door een bv worden gehouden, dan zou de bv ook een juridische splitsing kunnen aangaan, waarbij zij door middel van een afsplitsing als splitsende partij alle beschermingsprefs afsplitst naar de vennootschap die verkrijgende partij is bij de juridische splitsing.11 Voor een juridische splitsing gelden grosso modo dezelfde vereisten als voor een juridische fusie. Ik stip hier daarom alleen enkele bijzonderheden aan.

In geval van een juridische splitsing wordt de stichting als aandeelhouder van de bv aandeelhouder van de vennootschap en zal een ruilverhouding vastgesteld moeten worden. Ook hier kan één aandeel door de vennootschap worden toegekend aan de stichting en hoeft de accountant slechts te verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen redelijk is.12 Anders dan bij een juridische fusie, zal de accountant voorts moeten verklaren dat de waarde van het vermogen dat achterblijft bij de bv ten minste gelijk is aan het totale nominale bedrag van de aandelen die na de juridische splitsing door de bv zijn uitgegeven.13 Zolang de bv een gering geplaatst aandelenkapitaal heeft, zal dit vereiste geen probleem zijn. De bv zou bijvoorbeeld een geplaatst aandelenkapitaal kunnen hebben van een of twee aandelen met een minimaal nominaal bedrag.