10.4.2 De overheid als aandeelhouder

Het aandeelhouderschap is de overheid niet vreemd.1 De overheid houdt veel aandelen en heeft ook een algemeen beleid geformuleerd met betrekking tot hoe zij haar aandeelhouderschap en de zeggenschapsrechten die dit met zich meebrengt uitoefent.2 Zeker tijdens de huidige economische crisis wordt aan de rol van de overheid als aandeelhouder aanvullende aandacht besteed. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gewezen op het aandeelhouderschap van de overheid in twee van de vier grootste banken van Nederland, SNS REAAL en ABN AMRO. Zeker in relatie tot de ABN AMRO is de discussie over de rol van de overheid als aandeelhouder nadrukkelijk aan de orde geweest. Bovendien heeft de overheid verschillende soorten aandelenbelangen, zij is soms meerderheidsaandeelhouder en soms minderheidsaandeelhouder. Ook het soort vennootschappen verschilt sterk, van ABN AMRO, Prorail, tot lokale ontwikkelingsmaatschappijen.3 Medio 2013 had de Staat blijkens het factsheet staatsdeelnemingen 38 deelnemingen, welke tezamen jaarlijks tussen de € 300 en € 600 miljoen dividend aan haar uitkeren.

Heeft de overheid als aandeelhouder, omdat het de overheid is, een bijzondere positie en verantwoordelijkheid jegens de andere belanghebbenden bij de vennootschap? Onderdelen van de overheid, zoals de Staat, provincies, gemeenten, enzovoort, worden op grond van artikel 2:1 BW gekwalificeerd als privaatrechtelijke rechtspersonen en moeten in beginsel hetzelfde worden behandeld als andere aandeelhouders.4 Dit leidt tot de conclusie dat de overheid als aandeelhouder, evenals iedere andere aandeelhouder, in beginsel haar eigen belang mag behartigen.5 De overheid is in het privaatrecht, en dus ook als aandeelhouder, echter niet bevrijd van de regels die haar binden in het bestuursrecht; de beginselen van behoorlijk bestuur.6 Blijkens het arrest Amsterdam/Ikon7 dient de overheid ook bij het uitoefenen van haar privaatrechtelijke bevoegdheden niet in strijd te handelen met de beginselen van behoorlijk bestuur.8 Ook het internationale recht legt de Staat beperkingen op.9 Denk in dit verband aan het leerstuk van ongeoorloofde staatssteun alsmede de beperkte toelaatbaarheid van gouden aandelen. De verantwoordelijkheden van de overheid gaan derhalve verder dan die van een ‘gewone’ aandeelhouder. In de woorden van Stevens:

De overheid heeft als aandeelhouder een aanvullende verantwoordelijkheid om zich – kort gezegd – verantwoordelijk te gedragen tegenover het belang van de vennootschap.

Er is daarnaast nog een tweede bijzondere situatie die de overheid als aandeelhouder met zich meebrengt. Deze situatie betreft het eigen belang van de overheid als aandeelhouder. Doorgaans zal het eigen belang van de ‘gewone’ aandeelhouder zijn het behalen van financieel rendement. De overheid zal echter doorgaans een ander eigen belang hebben dan ‘gewone aandeelhouders’.11 De overheid is gecreëerd om het algemeen/openbaar belang te behartigen, omdat gewone mensen hiertoe niet in staat zijn, althans zich niet geroepen voelen dit belang te behartigen.12 Anders gezegd, de achterban van de overheid is het algemeen belang van de regio waarvoor zij in het leven is geroepen en zal als doel moeten hebben dit belang zo goed mogelijk te behartigen.13 Als gevolg hiervan wordt het eigen belang wanneer de overheid de aandeelhouder is een zeer algemeen belang. Hier kom je derhalve in de, wellicht wat onwennige, situatie terecht dat het eigen belang van de aandeelhouder een algemener belang is dan het vennootschappelijk belang.

Hoewel de vennootschap zich ook moet richten op het maatschappelijk belang,14 waardoor het maatschappelijk belang één van de belangen is waaruit het vennootschappelijk belang moet worden afgeleid, heeft dit niet tot gevolg dat het vennootschappelijk belang altijd gelijk is aan het belang van de overheid als aandeelhouder.15 Het belang van de vennootschap bestaat, zoals reeds in hoofdstuk 2 overwogen, uit het eigen belang van de vennootschap, maar om tot dit eigen belang te komen dienen de belangen van de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden in ogenschouw te worden genomen. De kring van belanghebbenden voor het bepalen van het belang van de overheid is natuurlijk nog veel groter.

Daarnaast wordt van de overheid – vergelijkbaar met institutionele beleggers – als aandeelhouder een actieve houding verwacht met betrekking tot het uitoefenen van de aan haar toekomende zeggenschapsrechten.16 Dit volgt onder meer uit de OECD Guidelines on Corporate Governance of State Owned Enterprises. Daar is in Guideline II opgenomen:

Tot slot wordt de positie van en belangenbehartiging door de overheid als aandeelhouder beperkt door de andere functie in welke zij bij de vennootschap betrokken kan zijn. Een bekend voorbeeld is het aandelenbelang dat de overheid houdt in banken en verzekeraars, terwijl de overheid vanuit het financieel toezichtstelsel (AFM en DNB) tevens ‘regulier’ toezicht houdt op deze vennootschappen. De vraag is in hoeverre een aandeelhouder dan nog zijn bevoegdheden naar eigen inzicht (zijn eigen belang in ogenschouw nemende) mag uitoefenen, bijvoorbeeld wanneer hij de aan hem als aandeelhouder toekomende bevoegdheden wil uitoefenen met als doel een soort ‘secundair toezicht’ te houden.18 Stevens beantwoordt deze vraag aan de hand van het Windmill-arrest,19 waarin de Hoge Raad – kort gezegd – overwoog dat het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze mogen doorkruisen. Als er sprake is van een situatie waarin door middel van het gebruik van een publiekrechtelijke regeling hetzelfde resultaat kan worden bereikt als door gebruikmaking van een privaatrechtelijke bevoegdheid, is dit een belangrijke aanwijzing dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg. De overheid mag dus, met het oog op de toezichtmogelijkheden van de AFM en DNB, middels de bevoegdheden die haar toekomen als aandeelhouder niet haar toezichthoudende belangen behartigen, althans voor zover er ook een publiekrechtelijke weg openstaat.20