10.4.5 De bestuurder, commissaris of werknemer als aandeelhouder

Het komt veelvuldig voor dat een bestuurder tevens aandeelhouder is van de vennootschap. Zeker bij niet-beursgenoteerde ondernemingen kan het zo zijn dat één of meer bestuurders een groot deel, zo niet alle, aandelen in de vennootschap houden. Hetzelfde geldt voor werknemers. Bij grotere vennootschappen kan bijvoorbeeld worden gewezen op het zogenaamde ‘Employee Stock Ownership Plan’ (ESOP), waarbij aandelen aan de werknemers worden toegekend (vaak hoeft de werknemer niet te betalen voor de aandelen, worden de aandelen gehouden door een stichting en vervolgens verkocht wanneer de werknemer bij het bedrijf weggaat).1 Ook bij kleinere vennootschappen zal echter geregeld sprake zijn van één of meer werknemers die bijvoorbeeld als een manager binnen de vennootschap opereren en een hoeveelheid aandelen houden, maar omverschillende redenen geen bestuurder (willen) zijn. Tot slot kan er ook sprake zijn van commissarissen die aandelen in de vennootschap houden, al lijkt dit in de praktijk minder voor te komen.2 In al deze gevallen is sprake van een zogenaamde ‘inside shareholder’.3

Bij bestuurders en commissarissen die tevens aandeelhouder zijn, doet zich een opvallende situatie voor. Reeds in hoofdstuk 5 is overwogen dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen. Bestuurders en commissarissen zijn echter wettelijk verplicht het belang van de vennootschap te behartigen.4 Vaak zal het belang dat de bestuurder moet behartigen in zijn functie als bestuurder – het vennootschappelijk belang – gelijk zijn aan zijn belang als aandeelhouder, zijn eigen belang. Er kunnen zich echter ook omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld bij het uitkeren van dividend (maar ook bij het vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders), waarbij er sprake is van conflicterende belangen. Dit is het gevolg van het feit dat er twee functies binnen de vennootschap verenigd zijn in dezelfde persoon, terwijl vanuit deze twee functies een ander belang moet worden behartigd.5

De vraag is hoe een persoon die deze twee functies combineert, dient te handelen. Er lijken twee mogelijkheden te bestaan. Allereerst zou een strikte scheiding van de functies kunnen worden betoogd. De persoon behoeft zich in zijn functie als aandeelhouder enkel te richten op zijn eigen belang (behoudens bijkomende omstandigheden die tot een andere conclusie kunnen leiden). Voor deze functie spreekt het wettelijk systeem zoals dit thans is neergelegd in Boek 2 BW. Daar wordt immers geen onderscheid gemaakt tussen een aandeelhouder die tevens bestuurder is en een aandeelhouder die dit niet is. Olaerts verzet zich tegen deze mogelijkheid, omdat dit enige vorm van schizofrenie van de aandeelhouder/bestuurder vereist.6 Bovendien beschikt de bestuurder doorgaans over meer relevante bedrijfsinformatie dan andere aandeelhouders, hetgeen de verantwoordelijkheid van de bestuurder/aandeelhouder jegens de vennootschap verhoogt, aldus Olaerts.7 Zij komt tot de conclusie dat de bestuurder die tevens aandeelhouder is, ten opzichte van ‘gewone’ aandeelhouders, een verhoogde verantwoordelijkheid heeft jegens de bij de vennootschap betrokken belangen.8 Olaerts gaat hiermee nog een stap verder dan Brenninkmeijer, die vond dat wanneer prioriteitsaandelen werden toegekend aan een bestuurder, de bestuurder de uit dit aandeel voortvloeiende bevoegdheden diende uit te oefenen binnen zijn bestuurstaak en dus met het oog op het vennootschappelijk belang.9

Met Olaerts ben ik van mening dat bij de bestuurder die in zijn functie van aandeelhouder zijn (aandeelhouders)rechten uitoefent, zijn functie als bestuurder niet zomaar kan worden weggedacht. De bestuurder draagt een bepaalde mate van verantwoordelijkheid voor de onderneming, waardoor hij zich niet kan verschuilen achter zijn positie als aandeelhouder bij het uitoefenen van zijn aandeelhoudersrechten.10

Dit zou overigens ook geen desastreuze conclusie zijn voor de bestuurder/aandeelhouder in een kleinere vennootschap, bijvoorbeeld in een directeur-grootaandeelhouder constructie. Daar zal immers het aandeelhoudersbelang in de regel een gewichtig belang zijn bij het vormgeven van het vennootschappelijk belang, waardoor het belang van de bestuurder als aandeelhouder niet wordt verwaarloosd.

Dat de aandeelhouder/bestuurder rekening dient te houden met het belang van de vennootschap, betekent overigens niet dat hij als bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden (bijvoorbeeld op grond van artikel 2:9 of 2:138/248 BW) voor handelingen die hij als aandeelhouder heeft verricht.11 Het betekent ‘enkel’ dat van de aandeelhouder/bestuurder in zijn functie als aandeelhouder een verhoogde mate van verantwoordelijkheid wordt verwacht.

De vraag is of een werknemer, wanneer deze lid is van de ondernemingsraad, die aandelen houdt in zijn functie als aandeelhouder eveneens in verdergaande mate rekening dient te houden met het vennootschappelijk belang. Dit lijkt mij niet het geval te zijn. De werknemer heeft immers een andere positie binnen de vennootschap dan bestuurders en commissarissen. De werknemer maakt namelijk geen deel uit van een orgaan van de vennootschap.12 Het staat de ondernemingsraad, de instantie door middel waarvan werknemers medezeggenschap kunnen uitoefenen, immers vrij zijn eigen belang te behartigen middels de aan hem toegekende medezeggenschapsrechten.13