6.3.3.2 Omkeringsregel, verzwaarde motiveringsplicht of bewijslastomkering bij beslissingsruimte?

360. Welke mogelijkheden biedt het bewijsrecht om de bewijspositie van de gelaedeerde met betrekking tot het csqn-verband te vergemakkelijken en in welke situaties kunnen die instrumenten worden ingezet?

Het bewijsrecht kent in essentie drie instrumenten om het bewijs van het csqn-verband te verlichten: (i) een jurisprudentieel vermoeden van csqn-verband op grond van de zogenaamde ‘omkeringsregel’, (ii) een op de laedens rustende verzwaarde motiveringsplicht en (iii) bewijslastomkering op basis van de redelijkheid en billijkheid ex art. 150 Rv. De Hoge Raad wijst in X/Gemeente Sluis1 ook op deze instrumenten – zonder zich nader uit te laten over hun toepassingsbereik in de context van het besluitenaansprakelijkheidsrecht.2 Ik bespreek hierna deze instrumenten en onderzoek hun op het besluitenaansprakelijkheidsrecht toegespitste toepassingsbereik in het licht van de door mij onderscheiden onrechtmatigheidsgronden, csqn-toets en wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond.

361. De omkeringsregel vestigt een weerlegbaar vermoeden van csqn-verband. Daartoe is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op de schending van dezer norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt. De regel vloeit voort uit de gedachte dat bij overtreding van normen die beschermen tegen een specifiek gevaar het voor de hand ligt dat overtreding daarvan de schade ook zal hebben veroorzaakt. De regel is immers juist opgesteld ter voorkoming daarvan. Deze regel is bijvoorbeeld van toepassing bij schending van veiligheidsnormen. Die hebben immers vaak het voorkomen van een specifiek gevaar op het oog.3

362. Voor toepassing van de omkeringsregel is in het besluitenaansprakelijkheidsrecht volgens mij – specifieke uitzonderingen daargelaten – geen plaats.4 In de rechtspraak wordt een beroep op de regel bij onrechtmatige besluiten steevast verworpen.5 Dat komt volgens mij omdat de bij het nemen van besluiten in acht te nemen normen vrijwel nooit voldoen aan de door de omkeringsregel gestelde eisen.

363. De algemene zorgvuldigheidsplicht dat op een aanvraag om een begunstigend besluit meteen conform het recht moet worden besloten is in ieder geval te algemeen. Die zorgvuldigheidsnorm heeft immers niet het oog op het voorkomen van een specifiek gevaar.

364. Ook bestuursrechtelijke normen die bij het nemen van andere besluiten in acht genomen moeten worden zijn om de volgende redenen vrijwel nooit voldoende specifiek: (i) het betreft een algemeen beginsel dat voor ieder besluit geldt,6 zoals de a.b.b.b., (ii) het zijn normen die worden uitgevaardigd in het belang van de algemene maatschappelijke (ruimtelijke) ordening (bestemmingsplannen, milieuregels etc.), de belangen van derden (hoogteregels, emissienormen etc.), (iii) het betreft processuele normen die gericht zijn op het bereiken van een materieel juist besluit of (iv) het zijn normen die bepalen onder welke voorwaarden bepaalde publiekrechtelijke rechten toegekend mogen worden. Publiekrechtelijke normen kunnen soms wel mede de veiligheid op het oog hebben, maar zij worden zelden opgesteld om te beschermen tegen een specifiek gevaar, zoals bijvoorbeeld veiligheidsnormen dat doen.7

365. Waar de overheid wél via toezichthoudersbesluiten specifiek optreedt met het oog op de veiligheid, zoals in Duwbak Linda en Schietincident Alphen a/d Rijn bestaat in de regel weer een wat verder verwijderd verband tussen het overheidsgedrag en de schade. De overheid houdt toezicht ten behoeve van de veiligheid, maar het onjuiste toezichthoudersbesluit (bijv. toelaten op de Rijnvaart of het verlenen van de wapenvergunning) vormt niet de directe oorzaak van de schade. Dat is veelal het gedrag waarop het toezicht is gehouden of het gedrag van de vergunninghouder (het in de vaart nemen van het schip, het schieten in het winkelcentrum). In die gevallen ontbreekt daarom al snel de veronderstelling waarvan de omkeringsregel uitgaat: bepaald specifiek gedrag wordt verplicht of verboden, omdat dat specifieke schade voorkomt. Die veronderstelling is minder vanzelfsprekend als tussen het toezichthoudersbesluit en de schade nog gedrag van een ander zit. Zo is in Duwbak Linda best denkbaar dat de duwbak ook in gebruik was genomen als hij was afgekeurd en is ook best denkbaar dat schutter Van der Vlis zonder wapenvergunning ook tot zijn daden was overgegaan.8 Bovendien is niet duidelijk omlijnd tegen welke schade de normen precies willen beschermen: de keuringsregels voor de Rijnvaart zien op voorkoming van allerlei soorten schadelijke gebeurtenissen. Datzelfde geldt voor de WWM. In die gevallen wijst de strekking van de norm dus niet evident erop dat de schade door het nemen van het onjuiste besluit zal zijn veroorzaakt.

366. Er bestaat volgens mij wel meer ruimte voor toepassing van de omkeringsregel bij schending van zeer specifieke veiligheidsnormen, zoals sommige normen die zien op de brandveiligheid. Stel dat de gemeente een bouwvergunning verleent die strijdt met brandveiligheidsnormen uit het Bouwbesluit 2012. De gemeente moet zo’n vergunning ex art. 2.10 lid 1 sub onderdeel a Wabo weigeren. Die regels uit het Bouwbesluit 2012 bieden soms zeer specifieke bescherming. Art. 2.102 lid 1 Bouwbesluit 2012 kent bijvoorbeeld regels die ertoe strekken dat men veilig kan vluchten uit een gebouw.9 Stel dat de gemeente de bouwvergunning in strijd met die norm verleent, er vervolgens in het gebouwde pand brand uitbreekt en de gebruikers niet kunnen vluchten en overlijden. De regel wil volgens mij – hoewel er natuurlijk nog de bouwhandeling van de vergunninghouder tussen zit – wel specifiek daartegen beschermen.10 Het ligt daarmee in lijn de omkeringsregel toe te passen en voorshands uit te gaan van het causaal verband tussen de met die veiligheidseisen strijdige vergunningverlening en die schade.11

367. Het bewijsrecht biedt verder twee belangrijke op de individuele casus toegespitste bewijslastinstrumenten: de verzwaarde motiveringsplicht en de bewijslastomkering op grond van de redelijkheid en billijkheid ex art. 150 Rv.

368. De verzwaarde motiveringsplicht vindt onder andere toepassing als de wederpartij van degene op wie de bewijslast rust beschikt of moet beschikken over cruciale gegevens die op het bewijsthema betrekking hebben.12 Het is dan aan die wederpartij om voldoende gegevens aan te leveren ter motivering van diens betwisting. Voldoet die wederpartij daaraan niet, dan kan de rechter de betrokken stelling als onvoldoende gemotiveerd betwist aannemen.13 De verzwaarde motiveringsplicht kan ook zien op ter betwisting van aansprakelijkheid aangevoerde gronden waarvoor de daartoe relevante omstandigheden steeds volledig in het domein van de betwistende partij liggen. Deze benadering kiest de Hoge Raad bijvoorbeeld bij wegbeheerdersaansprakelijkheid. Ter beantwoording van de vraag of de wegbeheerder zijn onderhoudsverplichtingen voldoende is nagekomen, speelt onder meer een rol welke financiële middelen de wegbeheerder ter beschikking staan bij het wegbeheer. De bewijslast en het bewijsrisico van de stelling dat de wegbeheerder niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, rust op de gelaedeerde: de weggebruiker. De Hoge Raad legt met betrekking tot een ‘beperkte middelen’-verweer echter een verzwaarde motiveringsplicht op de wegbeheerder. Die zal voldoende moeten motiveren waarom de financiële middelen onvoldoende waren om meer onderhoud aan de weg te verrichten om de gelaedeerde zo voldoende aanknopingspunten te bieden zijn stellingen specifieker te onderbouwen.14

369. De rechter kan er in bijzondere gevallen ook voor kiezen de bewijslast en het bewijsrisico om te draaien op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 150 Rv.15 De Hoge Raad ziet daarvoor slechts zeer beperkt ruimte. Daarvoor is bijvoorbeeld grond als degene die de bewijslast draagt door toedoen van diens wederpartij in een lastige bewijspositie is geraakt.16 Ook andere bijzondere omstandigheden kunnen volgens de Hoge Raad leiden tot een bewijslastomkering op grond van de redelijkheid en billijkheid.17 De Hoge Raad stelt daaraan hoge motiveringseisen. De rechter dient de omstandigheden te noemen die hem daartoe aanleiding hebben gegeven en inzicht te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.18 Het resultaat van een bewijslastomkering of een verzwaarde motiveringsplicht is overigens veelal hetzelfde, omdat bij niet voldoening aan de verzwaarde motiveringsplicht het gestelde (rechts)feit ook als vaststaand kan worden aangenomen.

370. De verzwaarde motiveringsplicht kan volgens mij ook dienstdoen in het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Ook daar kan de burger namelijk soms in een onacceptabele bewijspositie terechtkomen. Dat is met name het geval in nalaatgevallen waarbij het overheidslichaam beslissingsruimte toekomt bij invulling van de nagelaten verplichting. We zagen daarvan in §6.2 al enkele voorbeelden: de subsidieverlening op basis van een eerder ontbrekend rapport, de beslissing van het bestuursorgaan wat de goede ruimtelijke ordening van art. 3.1 Wro in het concrete geval meebrengt, etc. Voor aanvaarding van een verzwaarde motiveringsplicht bestaan in deze gevallen verschillende gronden.

Ten eerste kan de burger in de regel niet bewijzen dat het overheidslichaam die beslissingsruimte te diens gunste zou hebben ingezet. Sterker, waar de ene invulling leidt tot aanwezigheid van csqn-verband en de andere tot het ontbreken daarvan, wordt het voor het overheidslichaam wel zeer aantrekkelijk om te stellen dat het zijn beslissingsvrijheid in de tweede zin zou hebben ingezet.19 Daarbij komt dat het overheidslichaam geregeld zal beschikken over interne documentatie met betrekking tot de gemaakte of te maken afweging bij het nemen van het besluit: interne notities, intern gehanteerde beoordelingsmaatstaven, aantekeningen van beleidsambtenaren etc. Ten tweede ligt de toepassing van de beslissingsruimte bij uitstek in het domein van het overheidslichaam. De te maken afweging is steeds afhankelijk van diens beweegredenen en vindt veelal plaats op basis van informatie die enkel hem ter beschikking staat of behoort te staan.

371. Om voornoemde redenen moet het overheidslichaam in deze nalaatsituaties ter betwisting van het csqn-verband volgens mij steeds voldoende motiveren en waar mogelijk met bescheiden onderbouwen waarom het bij nakoming van de van die beslissingsruimte afhankelijke verplichting tot eenzelfde besluit zou zijn gekomen waardoor het csqn-verband ontbreekt. Waar de ruimte door middel van beleidsregels nader is ingevuld en daarvan zou zijn afgeweken, ligt het verder voor de hand dat het overheidslichaam die afwijking motiveert en onderbouwt. Voldoet het overheidslichaam niet aan deze plicht, dan zal de rechter kunnen oordelen dat de gelaedeerde op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer als vaststaand moeten aannemen of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren.

372. In dit bewijsverband komt ook betekenis toe aan de eventuele verlengde besluitvorming. De Hoge Raad oordeelt in het arrest UWV/X en Wevers/Hengelo dat de rechter op basis van het verlengde besluit het feitelijk bewijsvermoeden mag baseren (‘als uitgangspunt mag nemen’) dat het bestuursorgaan datzelfde besluit ook ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit zou hebben genomen. Achter die regel gaat (waarschijnlijk) de gedachte schuil dat het bestuursorgaan de aan hem toekomende beslissingsvrijheid onafhankelijk van de omstandigheden eenduidig op een voorliggend geval toepast: waar hij in de verlengde besluitvorming op een bepaalde wijze beslist, zou hij dat bij nakoming van de nagelaten verplichting dus ook zo hebben beslist.

373. In de literatuur is op dit bewijsvermoeden volgens mij terechte kritiek geleverd. Ten eerste is het vermoeden niet zinnig, als het besluit in de verlengde besluitvorming gebaseerd is op gewijzigde feitelijke of juridische omstandigheden.20 In zo’n geval kan men namelijk niet zeggen dat het overheidslichaam bij nakoming van de nagelaten verplichting zijn beslissingsvrijheid op dezelfde wijze had aangewend.

374. In de literatuur is er ten tweede – volgens mij terecht – op gewezen dat zo’n algemeen feitelijk bewijsvermoeden het bestuursorgaan ertoe aanzet de besluitvorming daarop aan te passen.21

Aan dit bezwaar kan tegemoet gekomen worden door de verlengde besluitvorming een plaats te geven binnen de verzwaarde motiveringsplicht. Het overheidslichaam blijft in dat verband verplicht om door middel van hem ter beschikking staande informatie te onderbouwen waarom het bestuursorgaan de hem toekomende beslissingsruimte ten tijde van het ongeldige besluit bij nakoming van de nagelaten verplichting ook op die manier zou hebben aangewend. Dat het besluit vervolgens daadwerkelijk ook zo is genomen, vormt in die benadering wel een onderdeel van die onderbouwing, maar rechtvaardigt niet – zoals de Hoge Raad nu lijkt aan te nemen – op zichzelf reeds een feitelijk vermoeden dat het bestuursorgaan destijds ook zo van die beslissingsruimte gebruik zou hebben gemaakt. Waar nadere onderbouwing van die beslissing ontbreekt, of de aangeleverde informatie juist een andere kant op wijst, is er grond aan te nemen dat het overheidslichaam niet aan zijn verzwaarde motiveringsplicht heeft voldaan.