7.9.2.4 Nadere analyse van de argumenten van het U.S. Supreme Court

Als de argumenten van het U.S. Supreme Court in Illinois Brick worden onderworpen aan een nadere analyse, blijft er geen goede reden bestaan om het verbod op indirecte acties in te voeren in de EU. Ik bespreek de uitspraak Illinois Brick aan de hand van de presumpties die het U.S. Supreme Court hanteert ter onderbouwing van het federale verbod voor indirecte afnemers om van de laedens schadevergoeding te kunnen vorderen.1

Aanhangers van de Chicago school (Landes en Posner) hebben wel verdedigd dat Hanover Shoe en Illinois Brick verdedigd kunnen worden op grond van een economische analyse.2 Het toestaan van indirecte acties zou strijdig zijn met het doel van de handhaving van mededingingsrecht. Indien wordt aangenomen dat de doelstellingen van de handhaving van het mededingingsrecht bestaan uit compensatie en afschrikking/preventie en wanneer tegelijkertijd wordt aangenomen dat deze doelstellingen met elkaar in conflict zijn, dient in de opvatting van de aanhangers van de Chicago school de doelstelling afschrikking/preventie te prevaleren boven de doelstelling compensatie.3 Nu directe afnemers betere handhavers zouden zijn dan indirecte afnemers, dienen alleen de directe afnemers een vordering te kunnen instellen.4 Directe afnemers zouden betere handhavers zijn omdat ze dichter bij de laedens staan en toegang hebben tot alle relevante informatie (wat weer minder kosten met zich zou meebrengen).

Bij dit standpunt van Landes en Posner zijn wel enige kanttekeningen te plaatsen.5 In de eerste plaats geeft het U.S. Supreme Court in Illinois zelf reeds aan het mogelijk is dat directe afnemers geen procedure beginnen omdat ze bang zijn om de relatie met hun leverancier te verstoren. In de tweede plaats kunnen directe afnemers minder prikkels hebben om een procedure te beginnen nu ze het teveel betaalde reeds hebben doorberekend aan hun afnemers.6 Het standpunt dat directe afnemers de meest effectieve handhavers zijn, is dan ook omstreden. Petrucci wijst erop dat het U.S. Supreme Court met Illinois meer wilde voorkomen dat er een stormloop aan procedures zou volgen indien het voor indirecte afnemers mogelijk zou worden hun schade vergoed te krijgen. Treble damages-acties zouden volgens het U.S. Supreme Court veranderen in grootschalige 'multiparty litigations' . Voor wat betreft de privaatrechtelijke handhaving in de EU zijn de argumenten van Landes en Posner niet voldoende overtuigend om indirecte acties te verbieden. Een dergelijk verbod zou ook in strijd zijn met de rechtspraak van het HvJ EG in onder andere Courage/Crehan (zie § 7.9.3.2).

Een ander probleem zou de meervoudige aansprakelijkheid zijn. Deze meervoudige aansprakelijkheid kan ertoe leiden dat de laedens dezelfde schade meerdere malen moet vergoeden. De laedens zal schadevergoeding dienen te betalen aan de directe afnemer (de laedens mag jegens de directe afnemer geen beroep doen op het passing-on verweer op grond van Hanover Shoe) en aan de indirecte afnemer. Naast deze 'dubbele' betaling van 'dezelfde' schade kan ook een onderscheid worden gemaakt tussen de schadevergoeding die aan de directe afnemer dient te worden vergoed wegens het afnemen van de afzet (bij elastische goederen zal de vraag afnemen als gevolg van de hogere prijs) en de schadevergoeding die aan de indirecte afnemer dient te worden vergoed wegens de te hoge prijs van het product. In dit laatste geval gaat het om twee verschillende schadeposten, waardoor geen sprake is van dubbele betaling van dezelfde schade.

Indien indirecte acties verboden zouden worden, staan consumenten per definitie buiten spel. Dat zou strijdig zijn met het beleid van de Commissie, die nu juist de positie van de consument in het mededingingsrecht voorop stelt. Het probleem van de dubbele betaling van dezelfde schade zou dan ook geen reden moeten zijn om het in de EU voor indirecte afnemers onmogelijk te maken een vordering tot verkrijging van schadevergoeding in te stellen. Het probleem van de dubbele betaling van dezelfde schadevergoeding zit meer in het lokaliseren van de plaats waar de schade ligt en de bewijsproblemen die daar mee kunnen samenhangen. Is de te hoge prijs doorberekend aan volgende afnemers en zo ja, hoeveel. Is de afzet door de hogere prijs afgenomen en zo ja, wat zijn de verschillen met de afzet (en de kostprijs) zoals die zou zijn geweest zonder de mededingingsovertreding.

Een derde argument om vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding van indirecte afnemers te verbieden, is gelegen in het lokaliseren van de plaats waar de schade ligt en de bewijsproblemen die daar mee kunnen samenhangen. Petrucci wijst op het feit dat de uiteindelijke prijs van een product afhankelijk is van drie factoren. In de eerste plaats de kostprijs, in de tweede plaats wordt gekeken naar de prijzen die concurrenten vragen en in de derde plaats wordt gekeken naar de vraag (hoeveel klanten zijn bereid te betalen voor het product).7 Dit kan het berekenen van de effecten die de te hoge prijs heeft veroorzaakt op de uiteindelijke prijs extra complex maken. De kostprijs is immers niet het enige element dat meespeelt bij de uiteindelijke prijs van een product. De moeilijkheidsgraad van het lokaliseren van de schade hangt ook af van de vraag of de verdere distributieketen korter of langer is (in dat laatste geval met veel tussenpersonen).8 Bij een kortere distributieketen is het lokaliseren van de plaats waar de schade ligt eenvoudiger dan bij een langere distributieketen. Desondank is het lokaliseren van de plaats waar de schade ligt niet onmogelijk. Zo hebben Harris & Sullivan een methode ontwikkeld om de effecten van een te hoge kartelprijs op de verschillende stadia van de distributieketen te berekenen.9 Uit hun onderzoek blijkt dat de te hoge prijs vaak wordt doorberekend aan volgende afnemers. Hoewel het lokaliseren van de plaats waar de schade ligt niet eenvoudig is, zou dit in de EU geen rechtvaardiging moeten vormen voor het uitsluiten van vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding van indirecte afnemers. Eventueel zou iets kunnen worden gedaan met het bewijs van causaliteit van het doorberekende bedrag. Zo is in het Witboek voorgesteld dat indirecte afnemers zich kunnen beroepen op het weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging hun volledig is doorberekend. De bewijslast voor het slachtoffer met betrekking tot het causaal verband tussen de schending van het mededingingsrecht en de schade wordt op deze manier verlicht. Zie § 7.9.5.2.