12.3.5 Getuigen

In boetezaken geldt voor de bewijsvoering door middel van getuigen een bijzondere regeling. Art. 6 lid 3 onder d EVRM garandeert enerzijds expliciet het recht aan de boeteling om getuigenverklaringen à décharge als bewijsmiddel in te brengen. Anderzijds heeft de boeteling het recht om de door de overheid opgevoerde getuigen à charge te ondervragen. Dat laatste behelst dus een recht op kruisverhoor, zodat tegenbewijs kan worden geleverd.1

De getuige in de zin van het Nederlandse bestuursprocesrecht is degene die op de zitting een verklaring aflegt onder de regie van de rechter. Het begrip ‘getuige’ uit art. 6 EVRM heeft echter een autonome betekenis, die nader is ingevuld door de jurisprudentie van het EHRM. Als getuige in de zin van art. 6 lid 3 onder d EVRM kwalificeren ook personen die buiten de zitting een schriftelijke of mondelinge verklaring hebben afgelegd, die vervolgens door de rechter voor de bewijsconstructie wordt gebruikt.2 Deze betekenis is dus ruimer.3 Naar mijn mening zal de rechter een verzoek van de boeteling om een persoon wiens verklaring door de inspecteur is gebezigd voor het bewijs ter zitting te ondervragen, in beginsel steeds moeten honoreren.4

Afgezien van de reikwijdte van het begrip getuige, lijkt de regeling van het getuigenbewijs in het Nederlandse bestuursprocesrecht op hoofdlijnen te voldoen aan de eisen die art. 6 EVRM stelt.5 Een mogelijk probleem schuilt in de bevoegdheid van de rechter om de getuige te verhinderen om een bepaalde vraag te beantwoorden.6 Dat is volgens Feteris slechts in uitzonderlijke situaties toegestaan.7 Een vergelijkbaar probleem is gelegen in het verschoningsrecht, dat voor bepaalde getuigen (zoals naaste verwanten van de boeteling) in algemene zin geldt. Ook kan een getuige zich verschonen als hij zichzelf of een naaste verwante zou incrimineren met zijn getuigenis.8 Op grond van de jurisprudentie van het EHRM geldt geen absoluut verbod op dergelijke belemmeringen van het ondervragingsrecht. Het enkele feit dat een verdachte is veroordeeld op grond van de verklaring van een getuige die hij niet zelf heeft kunnen ondervragen, levert niet automatisch een schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM op. Het EHRM toetst in dergelijke gevallen eerst of de reden van de belemmering op zichzelf bezien aanvaardbaar is. Als een goede reden ontbreekt, dan is reeds daarom sprake van een schending van de fair hearing. Als er wél een goede reden is, dan is van belang of de getuigenis in de bewijsconstructie het enige of doorslaggevende bewijsmiddel heeft gevormd (sole or decisive). Is dat inderdaad het geval, dan toetst het EHRM in hoeverre het ontbreken van de mogelijkheid om de betreffende getuige à charge te ondervragen, is gecompenseerd door andere procedurele waarborgen, en of daardoor als geheel toch sprake is van een fair hearing.9 De strafkamer van de Hoge Raad lijkt dit stappenplan van het EHRM op hoofdlijnen te volgen. Daarbij acht de Hoge Raad het met name van belang of de getuigenverklaring in enigszins belangrijke mate steun vindt in de andere bewijsmiddelen.10

Het gebruik van een verklaring van een getuige die de boeteling niet zelf heeft ondervraagd, leidt dus niet zonder meer tot een schending van art. 6 EVRM, ook al vormt die verklaring het ‘sole or decisive’ bewijs. Van een dergelijke schending is pas sprake, als er ter compensatie onvoldoende procedurele maatregelen zijn getroffen. Daartoe behoort in ieder geval de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van de doorslaggevende getuigenis op enig moment in de procedure ter discussie te stellen.11

Verklaringen van anonieme getuigen à charge worden in een strafprocedure waarop art. 6 EVRM van toepassing is, in beginsel niet als doorslaggevend bewijs aanvaard.12 Hoewel het gebruik van anonieme getuigen in fiscalibus minder gebruikelijk is dan in penalibus, komt dit wel degelijk voor.13 Het meest in het oog springende geval is in dit verband de anonieme tipgever uit de roemruchte tipgeverszaak geweest.14 Uit het eerste in die zaak gewezen arrest leid ik af dat de rechter een belangenafweging moet maken tegen de achtergrond van art. 8:31 Awb. De rechter kan uit de omstandigheid dat de inspecteur ten onrechte (want zonder voldoende gewichtige redenen als bedoeld in art. 8:29 Awb) blijft volharden in de geheimhouding van de identiteit van de getuige, de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen. In het betreffende arrest hoefde de Hoge Raad geen afzonderlijk oordeel te geven over de boetes.15 Als de Hoge Raad daartoe wél geroepen was geweest, zou de Hoge Raad bij de te verrichten belangenafweging naar mijn mening een onderscheid hebben moeten maken tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de boete. Ten opzichte van de sfeer van de heffing zorgt de extra waarborg van art. 6 lid 3 onder d EVRM er dan voor, dat die belangenafweging in de boetesfeer eerder in het nadeel van de inspecteur uitvalt. Het uit die waarborg voortvloeiende recht van de boeteling om de getuige à charge te ondervragen of zijn betrouwbaarheid ter discussie te stellen, wordt door de geheimhouding van zijn identiteit immers effectief gefrustreerd.

De Hoge Raad heeft in een later gewezen arrest de deur voor het gebruik van anonieme getuigen op een kleine kier gehouden.16 Daarbij heeft de Hoge Raad een parallel getrokken met de regeling van de anonieme getuigen in het strafrecht:17 áls het horen van anonieme getuigen in het belastingrecht al mogelijk zou zijn, moeten er in ieder geval zeer zwaarwegende gronden bestaan, in de sfeer van de gezondheid of veiligheid van de getuige of van andere personen.18 In dit arrest maakte de Hoge Raad geen onderscheid tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de boete, maar verwees hij wel nadrukkelijk naar art. 6 EVRM.19 Naar mijn indruk heeft de Hoge Raad daarmee aangegeven dat in ieder geval in boetezaken buitengewoon terughoudend moet worden omgegaan met verklaringen van anonieme getuigen.20

De boeteling heeft volgens het nationale procesrecht weliswaar het recht om getuigen op te roepen of mee te brengen naar de zitting,21 maar hij kan niet afdwingen dat een bepaalde getuige daar ook daadwerkelijk verschijnt.22 Alleen als de rechter zelf een getuige oproept, ontstaat voor deze getuige ook daadwerkelijk een verschijningsplicht.23 Geeft een getuige geen gehoor aan een oproep van de boeteling, dan zal de rechter in het licht van art. 6 lid 3 onder d EVRM naar mijn mening in beginsel steeds gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid om deze getuige zelf op te roepen.24 Feteris meent dat de rechter slechts gehouden is om de getuige op te roepen als de kans bestaat dat de getuige een voor de boeteling gunstige verklaring aflegt.25 Die beperking is naar mijn mening niet in lijn met de ruime waarborg van art. 6 lid 3 onder d EVRM, aangezien daarin niet als voorwaarde ligt besloten dat verwacht moet of mag worden dat de getuigenverklaring van positieve invloed zal zijn op de positie van de verdediging. Bovendien is die waarborg niet beperkt tot getuigen à décharge: de boeteling moet immers ook de gelegenheid krijgen om getuigen à charge aan de tand te voelen om bijvoorbeeld hun betrouwbaarheid in twijfel te trekken. Iets dergelijks geldt ook als de door de boeteling opgeroepen getuige wél is verschenen, maar de rechter overweegt om af te zien van het horen van de getuige omdat hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.26 Naar mijn mening zou de rechter deze bevoegdheid in boetezaken uiterst terughoudend moeten gebruiken, aangezien pas tijdens de ondervraging kan blijken dat een getuige toch van waarde is voor de verdediging. Hierbij gaat het dus in wezen om een andere, op de waarborg van art. 6 EVRM afgestemde invulling van het ‘redelijkerwijs’-criterium. Het uitgangspunt in boetezaken zou moeten zijn dat een getuigenis als regel eerder redelijkerwijs kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak dan in zaken waarin het (alleen) gaat om de heffing. Hetzelfde geldt naar mijn mening bij de toepassing van het ‘zinvol’-criterium, dat aan de orde is als de rechter (al dan niet op verzoek van een partij) ambtshalve overweegt om getuigen op te roepen.27 Hoewel de rechter bij die afweging een grotere vrijheid heeft dan bij het ‘redelijkerwijs’-criterium, zou hij in boetezaken in het algemeen sneller van zijn bevoegdheid gebruik moeten maken. Het horen van een getuige zal eerder zinvol zijn als er sprake is van een fiscale bestuurlijke boete, vooral als de getuigenis doorslaggevend zou kunnen zijn voor de beslissing.28

Ten opzichte van de sfeer van de heffing kunnen er dus verschillen ontstaan. Voor wat betreft getuigen à décharge moeten de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde gronden om een bewijsaanbod te passeren, restrictief worden uitgelegd.29 Slechts wanneer op voorhand duidelijk is dat de getuigenverklaring in het geheel niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, mag de rechter in boetezaken afzien van het oproepen van de getuige. Voor wat betreft getuigen à charge zal de rechter zoveel mogelijk moeten waarborgen dat de boeteling zijn ondervragingsrecht ook daadwerkelijk kan uitoefenen. Ten slotte gelden deze waarborgen ook voor getuigen buiten de context van de zitting.