3.3 Hoofdlijnen van de jurisprudentie over onafhankelijkheid en onpartijdigheid

Deze drie subelementen zijn volgens de doctrine elementen van de rechtspositionele onafhankelijkheid. De jurisprudentie verlangt niet dat de rechter voor het leven is benoemd. Voldoende is dat hij niet naar believen of op oneigenlijke gronden kan worden ontslagen. De subelementen b en c hangen in die zin met elkaar samen. Een gebrek aan formele (wettelijke) erkenning van het vereiste dat de rechter niet willekeurig mag worden ontslagen of overgeplaatst tijdens zijn ambtstermijn, leidt op zichzelf niet tot een gebrek aan onafhankelijkheid zolang de ‘irremovability’ wel feitelijk gegarandeerd wordt en de andere waarborgen voor onafhankelijkheid aanwezig zijn.6

Dit element is de kern van het leerstuk onafhankelijkheid. Hieronder kunnen vele deelaspecten worden gebracht. Wat dat betreft gebruikt het Hof hier een open, ruime norm, waarmee het alle kanten op kan. Hoewel men bij druk van buitenaf in de eerste plaats denkt aan druk op de rechterlijke instantie ten aanzien van de uitoefening van de functie, dus de functionele onafhankelijkheid, kunnen ook aspecten van rechtspositionele onafhankelijkheid hieronder worden geschaard. De juridische (on)mogelijkheid tot het geven van instructies ziet op de functionele onafhankelijkheid, alsook het feit dat de rechter geen verantwoording hoeft af te leggen over het rechterlijk oordeel aan een ander overheidsorgaan (zie § 3.5.4). Maar bij dreiging met ontslag of een andere rechtspositionele maatregel door een daartoe bevoegd orgaan van de uitvoerende macht, kan de rechter indirect onder druk worden gezet tot het geven van een bepaald oordeel door de dreiging die daarvan uitgaat en is de rechtspositionele onafhankelijkheid in het geding. Overigens kan hier naast inmenging door de uitvoerende macht eveneens aan ongewenste druk, uitgeoefend door de wetgever, worden gedacht (zie § 3.5.8). Het is dus essentieel dat de rechter over een statuut beschikt dat hem beschermt tegen dergelijke druk van buitenaf. Dit element ziet voorts niet alleen op de totstandkoming van een rechterlijke beslissing, maar zoals blijkt uit de zaak Van de Hurk7, ook op de uitvoering van een rechterlijke beslissing. De bevoegdheid om een bindende beslissing te geven die niet ongedaan kan worden gemaakt door een niet-rechterlijke instantie is volgens het Hof inherent aan het begrip ‘rechterlijke instantie’, en mede vervat in het begrip ‘onafhankelijkheid’.8 Als men dit laatste punt al wil beschouwen als een element van de onafhankelijkheid, zoals het Hof dat doet, dan is het onder te brengen bij de functionele onafhankelijkheid.

Een rechterlijke instantie moet niet alleen daadwerkelijk onafhankelijk zijn op grond van de eerste twee elementen, maar ook de indruk wekken dat te zijn (appearance of independence). Als motivering voor dit vereiste noemt het Hof het vertrouwen dat een gerecht moet genieten in een democratische samenleving. Het gaat in feite om ‘de indruk (van de rechterlijke instantie) naar buiten’.9 Kan de burger gerechtvaardigd twijfelen aan de onafhankelijkheid van een gerecht, dan levert dat op zich al schending van artikel 6 EVRM op. Hiermee bezigt het Hof een zeer streng criterium voor de onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie. Dit element is doorgaans het sluitstuk in het onderzoek naar de onafhankelijkheid van de rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 EVRM. Twijfel aan de onafhankelijkheid kan op allerlei gronden ontstaan, bijvoorbeeld bij ondergeschiktheid van (leden van) rechtscolleges aan de uitvoerende macht, of bij rechtscolleges die buiten hun rechtsprekende taak nog een andere, in het licht van de machtenscheiding daarmee onverenigbare taak hebben. Het is zeer lastig dit element een plaats te geven in het klassieke onderscheid tussen functionele en rechtspositionele onafhankelijkheid, juist omdat de totale indruk van alle aspecten van het rechterlijk proces bepalend is. De ‘schijn van afhankelijkheid’ is op grond van de jurisprudentie van het Hof als het ware een categorie op zich. Ten aanzien van de achterliggende gronden die leiden tot het oordeel dat het gerecht een schijn van afhankelijkheid opwekt, kunnen eventueel weer wel de functionele en rechtspositionele onafhankelijkheid worden onderscheiden. Daarbij kan in feite eenzelfde onderscheid worden aangehouden als wanneer het niet om de schijn, maar om de feitelijke situatie gaat. Als de rechter een schijn van afhankelijkheid oproept omdat bijvoorbeeld zijn benoemingstermijn zeer kort is (en de rechter weliswaar meerdere malen is herbenoemd, maar nooit de garantie heeft dat dit in de toekomst ook zal gebeuren), dan ligt de kern van het probleem op het rechtspositionele vlak, en zou men kunnen zeggen dat de rechtspositionele onafhankelijkheid niet voldoende is gewaarborgd. Als er volgens het Hof gerechtvaardigd kan worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid als gevolg van het feit dat een minister bevelen aan de rechter kan geven (maar dat in feite nog nooit is voorgekomen, laat staan in de betreffende zaak), dan zou men kunnen zeggen dat de functionele onafhankelijkheid niet voldoende is gewaarborgd.

Het is van belang te benadrukken dat deze drie elementen niet de enige zijn, die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie. Het is geen limitatieve opsomming, noch een definitie van wat onder onafhankelijkheid moet worden verstaan. Het Hof gebruikt meestal de woorden inter alia bij de opsomming van deze elementen, waarmee het de deur open laat voor andere (onvoorziene) factoren die een nadelig effect kunnen hebben op de rechterlijke onafhankelijkheid. Dergelijke factoren kunnen onder meer worden afgeleid uit de overweging in de rapporten van de Commissie in de zaken Langborger en Holm, waarin de meest gedetailleerde opsomming van elementen uit de gehele jurisprudentie inzake onafhankelijkheid is te vinden:

Als extra elementen vinden we hier het bestaan van regels of waarborgen omtrent ontslag en overplaatsing, het verbod op het geven van aanwijzingen door de uitvoerende macht aan rechters in de uitoefening van hun rechterlijke functie en de aanwezigheid van rechterlijke leden in de procedure. Hierbij verwijst de Commissie naar de uitspraak van het Hof in Campbell en Fell. Inderdaad speelden een aantal van deze ‘extra’ elementen ook in die zaak een rol, maar dat blijkt slechts impliciet uit de motivering van het oordeel dat de instantie onafhankelijk was en niet expliciet in de opsomming van relevante aspecten voor de beoordeling van onafhankelijkheid. De meerwaarde van de geciteerde overweging van de Commissie zit in de explicitering ervan in één rechtsoverweging. In nadien opgestelde rapporten is ook de Commissie evenwel de korte versie van de standaardoverweging van het Hof gaan gebruiken. Het element dat ziet op de aanwezigheid van rechterlijke leden in een college lijkt overigens specifiek te zijn toegesneden op bijzondere gerechten, waarin lekenrechters en juryleden een grote rol hebben. In die gevallen kan de aanwezigheid van beroepsrechters dus als een aanvullende waarborg van onafhankelijkheid worden aangemerkt.

In de Nederlandse literatuur wordt de jurisprudentie van het Hof over rechterlijke onafhankelijkheid veelal met de volgende zin samengevat:

Met name het eerste deel van deze samenvatting is mijns inziens een nogal vrije vertaling van de jurisprudentie van het Hof. Het spreekt zelf nergens letterlijk over een ‘eigen, vrij oordeel’, maar bovengenoemde elementen uit de jurisprudentie komen niettemin duidelijk in de definitie terug. De Werd heeft er op gewezen dat uit de standaardoverweging van het Hof blijkt dat onafhankelijkheid in de zin van artikel 6 EVRM geen scherp staatsrechtelijk begrip is, al is het maar omdat (privaatrechtelijke) procespartijen in één adem worden genoemd met de publiekrechtelijke wetgevende en uitvoerende macht.12 Ik deel zijn standpunt dat de rechterlijke macht in institutionele zin wel onafhankelijk kan zijn van andere organen, maar niet van burgers. Volgens De Werd is de standaardoverweging nauwelijks een juridische conceptie. Waarborgen tegen druk van buitenaf en de schijn van afhankelijkheid zijn veeleer sociologische begrippen. Op grond van een inhoudelijke beoordeling van die criteria is dat inderdaad het geval, maar het Hof heeft deze aspecten van onafhankelijkheid, juist door ze standaard te noemen en beoordelen in zijn jurisprudentie, ook een juridische lading gegeven.

Voor de beoordeling van de onpartijdigheid van een rechterlijke instantie heeft het Hof eveneens een standaardmodel ontwikkeld, bestaande uit twee componenten: subjectieve onpartijdigheid en objectieve onpartijdigheid:

De subjectieve onpartijdigheid ziet op de persoonlijke overtuiging of attitude van een bepaalde rechter in een bepaalde zaak (in concreto), die moet blijken uit zijn gedrag of opmerkingen: is de rechter vooringenomen? De subjectieve onpartijdigheid van een rechter wordt verondersteld aanwezig te zijn totdat het tegendeel bewezen is. De bewijslast ligt derhalve bij de klager. Er zijn dan ook niet veel schendingen van artikel 6 EVRM aangenomen vanwege subjectieve partijdigheid.14 De objectieve onpartijdigheid ziet op de vraag of de structurele organisatie van het gerecht en zijn leden voldoende waarborgen biedt om elke gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid ervan uit te sluiten (in abstracto). De objectieve onpartijdigheid behelst een veel zwaardere toets dan de subjectieve onpartijdigheid. Elke gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van de rechterlijke instantie moet kunnen worden uitgesloten. Dit is een vergelijkbare toets als bij het derde element van de onafhankelijkheid: het gaat om de indruk die men heeft van de rechterlijke instantie, die mag geen schijn van partijdigheid opwekken.

Een opvallende zinsnede in de jurisprudentie van het Hof is dat de rechterlijke instantie ‘onafhankelijk van de executieve en van de partijen’ moet zijn.15 Dat is opvallend, omdat het bij de onafhankelijkheid van partijen volgens de heersende doctrine gaat om onpartijdigheid.16 Ik deel de conclusie van De Waard, Kuijer en Smits dat het Hof hiermee zelf echter niet doelt op de onpartijdigheid, maar op de relatie tussen de rechter en partijen in het algemeen.17 Op dit theoretische onderscheid zal ik verder ingaan in § 3.5.7 en § 3.8.3. Overigens vind ik het onderscheid tussen onafhankelijkheid van partijen en onpartijdigheid niet zo zinvol, omdat het in hoge mate verwarrend is.

Vermenging van de noties onafhankelijkheid en onpartijdigheid door het Hof gebeurt regelmatig doelbewust. Zo stelt het Hof in de zaak Langborger: ‘In this case it appears difficult to dissociate the question of impartiality from that of independence.’18 En in de zaak Debled zelfs: ‘The Court finds it unnecessary in this case to examine the issues of independence and impartiality separately.’19 Vermenging van onafhankelijkheid en onpartijdigheid doet zich met name voor in zaken waar het Hof meent dat de rechterlijke instantie een schijn van afhankelijkheid en partijdigheid heeft.20 Het is mogelijk dat het Hof van mening is dat in die gevallen inderdaad aan beide aspecten kan worden getwijfeld, maar dat blijkt niet altijd expliciet uit de overwegingen. Het aangevoerde argument voor de gezamenlijke beoordeling is doorgaans simpelweg – zoals uit de citaten hierboven blijkt – dat het ingewikkeld of onnodig is om de onafhankelijkheid en (objectieve) onpartijdigheid in een bepaalde zaak te onderscheiden. In de zaak Yakiş zegt het Hof dat de door de klager aangevoerde argumenten op grond waarvan zowel de onafhankelijkheid als de onpartijdigheid worden betwist, gebaseerd zijn op dezelfde feitelijke overwegingen en het Hof heeft de twee aspecten daarom samen beoordeeld.21 De werkwijze van het Hof komt er in deze gevallen in grote lijnen op neer, dat na een opsomming van alle relevante feiten het daarop berustende oordeel in de zaak volgt (‘gezien het voorgaande...’), zonder duidelijk te maken welk gewicht aan bepaalde feiten worden toegekend. Tot vaststelling van duidelijke criteria waaraan een rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 EVRM moet voldoen, leidt deze aanpak niet. Het is vaak gissen naar de doorslaggevende grond (als die er is), voor de verdragsschending. Overwegingen dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid samen worden beoordeeld zijn uit het oogpunt van het Hof – dat namelijk moet vaststellen of artikel 6 EVRM is geschonden – niet eens zo vreemd. Maar uit dogmatisch oogpunt is het verwarrend. Bovendien worden ook andere elementen van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde eerlijk proces, zoals de redelijke termijn, apart beoordeeld door het Hof. Daar waar mogelijk, zal het Hof mijns inziens dus een onderscheid moeten maken. Onafhankelijkheid en onpartijdigheid mogen dan nauw aan elkaar verwant zijn, zij betekenen niet hetzelfde. Als basisuitgangspunt kan daartoe de rechtsrelatie, waarin het probleem zich voordoet, gelden. Er is mijns inziens sprake van een probleem met de onafhankelijkheid, wanneer kan worden getwijfeld aan de structuur en positie van de rechterlijke instantie in relatie tot de andere overheidsmachten (bijvoorbeeld bij ondergeschiktheid van een of meer leden van een rechterlijk college aan een orgaan van de uitvoerende macht), terwijl de onpartijdigheid in het geding is wanneer getwijfeld kan worden aan de persoon van de rechter en diens optreden in relatie tot de partijen in het proces, of het onderwerp van de zaak. Hierbij valt te denken aan een rechter die tegelijkertijd een functie heeft in een organisatie die als partij bij het geschil betrokken is, of een dubbelrol vervult in het totale rechterlijke proces. In deze gevallen gaat het immers over de onbevangenheid van de individuele rechter ten aanzien van het oordeel in de zaak. Overigens is het wel denkbaar dat een of meer leden van een rechterlijke instantie niet onafhankelijk is of zijn ten opzichte van een overheidsorgaan dat tevens procespartij is (denk aan bestuursrechtspraak) en beide begrippen samenvallen. Er zijn (schijnen) dan niet genoeg waarborgen tegen druk van buitenaf op de rechterlijke instantie (onafhankelijkheid) en de rechterlijke instantie is (schijnt) niet onbevooroordeeld ten aanzien van een partij (onpartijdigheid).22