Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/3.9.3:3.9.3 DSM

Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/3.9.3

3.9.3 DSM

Documentgegevens:

mr. A.C. Faber, datum 16-03-2020

Datum: 16-03-2020
Auteur: mr. A.C. Faber
JCDI: JCDI:ADS196949:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

[115] De Ondernemingskamer had in de zaak DSM het agenderen van een voorgenomen, door haar ontoelaatbaar geachte, statutenwijziging aangemerkt als gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid.1 Zij zag daarin ook grond voor een onmiddellijke voorziening.2 Gekozen werd voor de concrete maatregel van een verbod om het voorstel tot de betreffende statutenwijziging in stemming te brengen.3

[116] A-G Timmerman stelt zich op het standpunt dat er geen toestand was die vroeg om onverwijld ingrijpen met een onmiddellijke voorziening.4 Hij vestigt de aandacht op het vereiste van een redelijke belangenafweging, waar hij uitvoerig op in gaat.5 Hij merkt op dat voor gebruik van de bevoegdheid slechts plaats is als er echt moet worden ingegrepen en het ingrijpen geen uitstel duldt.6 Het gaat daar over de noodzaak. Dat wekt de indruk dat de belangenafweging moet aangrijpen op de beslissing óf onmiddellijke voorzieningen getroffen moeten worden.7 Zo’n nijpende situatie op zichzelf is nog niet voldoende voor het aanwenden van de bevoegdheid; er moet een billijke afweging van belangen van partijen plaatsvinden.8 Het vereiste van een belangenafweging heeft consequenties voor de motivering van de beslissing.9 Voor een bepaalde soort voorzieningen, althans voorzieningen met een bepaalde soort gevolgen, gelden die consequenties in versterkte mate.10 Hij vervolgt met een verwijzing naar het kort geding, waar een redelijke belangenafweging vereist is, waarbij de rechter zich rekenschap geeft van de gevolgen van de gevraagde voorziening voor partijen.11 Het lijkt voornamelijk, maar niet uitsluitend, te gaan om de keuze voor concrete voorzieningen.12 Al met al biedt zijn betoog mijns inziens onvoldoende aanknopingspunten om te bepalen of de enquêterechter de belangenafweging moet maken bij de of-vraag, dan wel bij de keuze voor een of meer concrete voorzieningen.13

[117] De Hoge Raad oordeelde dat de misstand, die de Ondernemingskamer ontwaarde, niet bestond.14 Die misstand kon dus geen grond voor twijfel aan een juist beleid opleveren en evenmin voor het treffen van een voorziening.15 Uit de beschikking blijkt dat in spoedeisende gevallen op voorhand onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen.16 Dan geldt een strenger regime voor het gebruik van de bevoegdheid dan wanneer al een enquête is bevolen.17

Voor onmiddellijke voorzieningen in elk stadium van de procedure, zowel voorzieningen die op voorhand worden getroffen als die na het gelasten van de enquête, houdt de beschikking aanwijzingen in.18 Een voldoende grond om in te grijpen volstaat niet; er moet ook een afweging van belangen gemaakt worden.19 Het woord ‘noodzaak’ in r.o. 3.7 duidt erop dat een misstand (i.c. een voorgenomen besluit in strijd met de wet) alleen niet voldoende is. Ook moet blijken dat de misstand een voorziening vergt. Er is, met andere woorden, overwogen dat in de toestand van de rechtspersoon of in het belang van onderzoek een dringende noodzaak gelegen moet zijn.20 Dan zou de afweging van belangen neerkomen op beantwoording van de vraag ‘is het echt wel nodig om in te grijpen?’ of de vraag ‘is het nodig om onverwijld in te grijpen?’. De belangenafweging zou dus moeten plaatsgrijpen bij de vraag óf moet worden ingegrepen. Het vervolg van deze overweging lijkt in te houden dat de noodzaak voor de concreet getroffen voorziening ontbrak.21 Maar vervolgens staat er dat er had kunnen worden afgewacht. Dat wijst op het ontbreken van spoedeisend belang. Hoe moet het vereiste van belangenafweging in dat verband worden verstaan? Wordt met belangenafweging dan bedoeld: nagaan of is voldaan aan de (combinatie van de) vereisten van ‘de toestand van de rechtspersoon/belang van het onderzoek’ en ‘spoedeisendheid’? Ook dan zou de belangenafweging moeten plaatsgrijpen bij de vraag óf moet worden ingegrepen

Met de nodige slagen om de arm kan in deze beschikking een aanwijzing worden gelezen, dat de belangenafweging moet plaatsvinden bij de vraag óf moet worden ingegrepen.22

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

OK 28 maart 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA1717, ARO 2007/67 (DSM). Het betrof een voorlopig oordeel. De Ondernemingskamer had geoordeeld dat art. 2:92 lid 1 BW een regel van dwingend recht behelst en dat een door DSM voorgenomen statutenwijziging (waarmee loyaliteitsdividend zou worden ingevoerd) een inbreuk op die regel zou vormen, zodat de beoogde statutaire bepaling niet toelaatbaar werd geacht (r.o. 3.12). Door het agenderen van de voorgenomen statutenwijziging zou een toestand in het leven worden geroepen waarin besluitvorming kon plaatsvinden die zou leiden tot die ontoelaatbare statutaire bepaling (r.o. 3.13).

R.o. 3.13: “het treffen van een onmiddellijke voorziening” (onderstreping AF). Hier is de beslissing weergegeven dát moet worden ingegrepen.

R.o. 3.14.

Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BB3523, bij HR 14 december 2007 (DSM) (cassatie in het belang der wet), tweede middel van cassatie. Een dringende grond voor het verhinderen van de besluitvorming over de invoering van het loyaliteitsdividend ontbrak (nr. 3.92). Aandeelhouders die bezwaar tegen invoering hadden, zouden op de aandeelhoudersvergadering kunnen tegenstemmen. Mocht desondanks worden besloten het loyaliteitsdividend in te voeren, dan hadden zij met een beroep op art. 2:14 of art. 2:15 BW kunnen proberen de invoering tegen te houden. Bovendien zou de eerste betaling van een eventueel ingevoerd loyaliteitsdividend pas na circa drie jaar plaatsvinden (nr. 3.93).

Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BB3523, bij HR 14 december 2007 (DSM), nr. 3.95 e.v.; tegen de achtergrond van het (tweede) cassatiemiddel. De aanleiding om dat cassatiemiddel voor te stellen was de volgende. Door onmiddellijke voorzieningen te treffen voordat op het enquêteverzoek was beslist, kon het gebeuren dat aan een inhoudelijke behandeling niet werd toegekomen en de kern van de enquêteprocedure, het onderzoek, uitbleef (nr. 3.68). Daaraan kleven bezwaren. Het geschil kon zo na een summiere rechtsgang met geringe rechtswaarborgen voor de verwerende partij feitelijk worden beslist in een voorfase (nr. 3.86). De cassatievordering was erop gericht “de mogelijkheden van de verwerende partij om zich tegen een dergelijke praktijk te verzetten te verduidelijken en verbeteren” (nr. 3.88). In de toelichting op het middel is gewezen op het volgende. Een van de doeleinden van het enquêterecht is de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen. De Ondernemingskamer kan daartoe de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde voorzieningen treffen nadat van wanbeleid is gebleken. De bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen in de eerste fase “in afwachting van de uitslag van het onderzoek”, is niet gelimiteerd tot de voorzieningen van 2:356 BW, omdat de onmiddellijke voorzieningen hooguit kunnen gelden voor de duur van het geding (nr. 3.67). De enquêteprocedure kent geringere rechtswaarborgen voor betrokkenen dan de ‘gewone’ civielrechtelijke procedures. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie gepoogd dit gebrek aan rechtswaarborgen te verminderen (nr. 3.69 en 3.70). Bij de mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen zijn ook minder rechtswaarborgen. Er is één feitelijke instantie met minder rechtswaarborgen dan het normale kort geding. Bovendien worden de definitieve oordelen niet door een andere rechter geveld (nr. 3.71). Als de inhoudelijke behandeling uitblijft, wordt het eigenlijke geschil feitelijk definitief beslist doordat de onmiddellijke voorziening doorslaggevend blijkt te zijn voor het verloop van het geding en in de verhouding tussen partijen een fait accompli in het leven roept. Terwijl de ‘voorfase’ niet het geschikte kader biedt om lastige, juridisch inhoudelijke kwesties van vennootschapsrecht te beslechten (nr. 3.90), vanwege de volgende redenen. Ten eerste is voor grondige feitenvaststelling geen gelegenheid en kent de enquêteprocedure minder bewijsrechtelijke waarborgen dan de ‘normale’ procedure. Die beperkingen zijn - slechts - gerechtvaardigd om effectief te kunnen ingrijpen ter bestrijding van misstanden waarvoor het enquêterecht dient. Ten tweede is het partijdebat doorgaans beperkt. Ten derde kan in een (afzonderlijke) procedure tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet worden vastgesteld wat rechtens is tussen partijen; hoogstens wordt een toestand gecreëerd die leidt tot uiteindelijke verwezenlijking van de rechtsverhouding tussen partijen. Ten vierde ontbreekt een tweede feitelijke instantie.

Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BB3523, bij HR 14 december 2007 (DSM), nr. 3.95, eerste zin.

Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BB3523, bij HR 14 december 2007 (DSM) nr. 3.65: “(…) de Ondernemingskamer dient, voordat zij besluit een onmiddellijke voorziening op te leggen, met de belangen van betrokkenen rekening te houden en een billijke afweging van deze belangen te voltrekken.” (onderstreping AF).

Nr. 3.95, tweede zin.

Nr. 3.95, derde zin.

10.

Nr. 3.95, vierde zin, en nr. 3.98 en 3.99.

11.

Nr. 3.97 en 3.98. Het vereiste een redelijke belangenafweging heeft er mee te maken dat de rechter, na een korte voorbereidingstijd voor partijen, een voorlopig oordeel over de rechtspositie van partijen geeft. Een vergelijkbaar fenomeen doet zich voor bij toepassing van art. 2:349a lid 2 BW.

12.

De voorzieningenrechter moet zich afvragen wat de gevolgen zijn van toewijzing van “de” gevraagde voorlopige voorzieningen (nr. 3.97). In nr. 3.98 en 3.99 gaat het over de (gevolgen van) specifieke (soorten van) voorzieningen. De toevoegingen van “met name” laten zien dat het betoog niet is beperkt tot (de keuze voor) de daar bedoelde concrete voorzieningen.

13.

Verbunt merkt op dat de A-G uiteenzet “dat in het algemeen de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, gelet op het bepaalde in art. 2:349a lid 2 BW, slechts kan worden geacht te bestaan in situaties waarin ten eerste onverwijld ingrijpen noodzakelijk is en na afweging van de betrokken belangen die rechtvaardigt dat de bewuste voorzieningen daadwerkelijk worden getroffen.” (Verbunt 2008, p. 169). Wellicht vat Verbunt het betoog van de A-G zo op dat de belangenafweging moet worden gemaakt bij de keuze voor “de bewuste voorzieningen”.

14.

HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, ARO 2008/4 (DSM), r.o. 3.3. De Hoge Raad oordeelde dat art. 2:92 lid 1 BW niet de regel van dwingend recht inhoudt die de Ondernemingskamer erin gelezen had.

15.

Op die vermeende misstand had de Ondernemingskamer haar voorlopig oordeel gebaseerd dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid en het oordeel dat een onmiddellijke voorziening nodig was.

16.

HR 14 december 2007 (DSM), r.o. 3.6. Onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen voordat een onderzoek wordt gelast, als “daartoe in het verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan”. Dat suggereert dat onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek kunnen worden getroffen als van het onderzoek zelf nog geen sprake is.

17.

Storm merkt op dat het beperkte partijdebat in de praktijk veelal niet beperkter is dan wanneer tegelijkertijd het enquêteverzoek wordt toegewezen en hij leest de derde zin van r.o. 3.6 als het directe uitvloeisel van het woord ‘vereist’ in de wettelijke bepaling en het van nature spoedeisende karakter van onmiddellijke voorzieningen (Storm 2008, p. 31).

18.

Er moet rekening mee worden gehouden dat te zijner tijd alleen de maatregelen kunnen worden getroffen om het doel ‘sanering en herstel van gezonde verhoudingen’ te bereiken (r.o. 3.6, vijfde zin). Dit roept de vraag op de concrete onmiddellijke voorzieningen slechts vooruit kunnen lopen op de art. 2:356 BW-voorzieningen voor zover die te zijner tijd gerechtvaardigd zullen zijn. Storm wijst er op, dat de Hoge Raad hier lijkt te suggereren dat beschikkingen over beide soorten voorzieningen in elkaars verlengde moeten liggen en in zijn beschikking Versatel II (HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, ARO 2007/155) een scherp onderscheid maakt tussen onmiddellijke voorzieningen en 2:356 BW-beschikkingen (Storm 2008, p.34). De Hoge Raad vermeldt in deze overweging de andere doeleinden van het enquêterecht niet. Dat betekent mijns inziens niet dat de onmiddellijke voorzieningen niet kunnen worden getroffen met het oog op die andere doeleinden. Ik houd het er op dat de rechter met de doeleinden van het enquêterecht rekening moet houden en niet lukraak voorzieningen mag treffen, hoe wenselijk die voor de rechtspersoon ook zouden zijn.

19.

HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, ARO 2008/4 (DSM), r.o. 3.7, waar het gaat over de vraag óf moet worden ingegrepen: “een” onmiddellijke voorziening.

20.

Zie ook 3.8: ‘hoge eisen’ (Timmerman), ‘dringende grond’ (Geerts), ‘benedengrens’ (Storm).

21.

HR 14 december 2007 (DSM), r.o. 3.7: “een onmiddellijke voorziening als hiervoor in 3.1 vermeld”.

22.

Daarbij moet nog bedacht worden, dat in de zaak DSM onmiddellijke voorzieningen werden getroffen voorafgaand aan de beslissing op het enquêteverzoek. Josephus Jitta en Verbunt merken op dat de door de Hoge Raad in DSM geformuleerde regels ook moeten worden toegepast als het verzoek om onmiddellijke voorzieningen aan de orde komt nadat een onderzoek is bevolen (M.W. Josephus Jitta, annotatie bij HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (DSM), ONDR 2008/11; Verbunt 2008).