5.9 Eigendomsvoorbehoud en verjaring

De uitoefening van het eigendomsvoorbehoud wordt onmogelijk indien de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie is verjaard. Artikel 3:92 lid 3 BW verbindt aan de verjaring van de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie namelijk het rechtsgevolg dat de voorwaarde voor vervuld wordt gehouden. De verjaring bewerkstelligt aldus dat de koper eigenaar wordt van de verkochte zaak. Deze regel, waarvoor in de literatuur opvallend weinig aandacht bestaat, is om verscheidene redenen bedenkelijk te noemen.

In de eerste plaats suggereert het voor vervuld houden van de voorwaarde in geval van verjaring van de rechtsvordering ter zake van de verschuldigde tegenprestatie dat het eigendomsvoorbehoud zekerheid zou bieden voor deze tegenprestatie, omdat de eigendom op de koper overgaat op het moment dat de verkoper de koper niet meer tot betaling van deze tegenprestatie kan aanspreken. In overeenstemming met de hier verdedigde visie dat het eigendomsvoorbehoud enkel de rechten van de verkoper bij ontbinding waarborgt, zou het meer voor de hand liggen om rechtsgevolgen te verbinden aan de verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding (art. 3:111 jo. art. 6:268 BW). Het betreft hier echter slechts een ondergeschikt punt, omdat de rechtsvordering tot ontbinding op hetzelfde moment verjaart als de vordering tot nakoming van de hoofdverplichting van de koper. Materieel zou een dergelijke wijziging dus geen gevolgen hebben, maar zij zou wel duidelijker tot uitdrukking laten komen wat de functie van het eigendomsvoorbehoud is.

Meer fundamenteel rijst echter de vraag waarom de verjaring van de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie of ontbinding überhaupt tot gevolg heeft dat de voorwaarde voor vervuld wordt gehouden. Het gevolg is dat de koper door de verjaring eigenaar wordt van de verkochte zaak, ook als hij de verschuldigde tegenprestatie nog niet (volledig) heeft voldaan. Daarvoor bestaat geen goede rechtvaardiging. De regeling leidt er namelijk toe dat de koper dubbel wordt beloond. Niet alleen is hij niet meer gehouden de verschuldigde tegenprestatie te voldoen (althans: is deze verplichting niet meer afdwingbaar), ook wordt hem als bonus de prestatie van de wederpartij in de schoot geworpen.1 Het valt niet goed in te zien wat rechtvaardigt dat de partij die zelf haar verplichtingen gedurende de verjaringstermijn niet is nagekomen, daardoor aldus wordt beloond dat zij vanwege het langdurige niet-presteren de prestatie van de wederpartij verkrijgt.

De parlementaire geschiedenis onderbouwt de regel door te wijzen op het feit dat de regel in overeenstemming is met artikel 3:323 BW, op grond waarvan zekerheidsrechten tenietgaan door voltooiing van de verjaring van de vordering tot nakoming van de verbintenis waarvoor het desbetreffende recht tot zekerheid strekt.2 Voor het vuistpandrecht maakt lid 2 op die regel een uitzondering, omdat uit het feit dat de pandhouder de verpande zaak onder zich heeft volgens de wetgever een vermoeden volgt dat de gesecureerde vordering nog niet is voldaan, terwijl bovendien voor de pandhouder minder aanleiding bestaat om de pandgever tot betaling aan te spreken, omdat hij de desbetreffende zaak onder zich heeft, in het bijzonder indien de waarde van verpande zaak voldoende is om daarop zijn vordering te verhalen.3

Deze regeling voor zekerheidsrechten sluit aan bij de motieven die ten grondslag liggen aan de regeling van de bevrijdende verjaring. De verjaring leidt ertoe dat de schuldenaar na verloop van een zekere tijd niet meer kan worden aangesproken tot nakoming, omdat diens bewijspositie kan zijn verslechterd en hij er in de loop der tijd van uit kan zijn gegaan dat tegen hem geen rechtsvordering meer zouden worden ingesteld.4 Deze rationes van de verjaringsregeling zouden worden ondergraven, als de gesecureerde schuldeiser door middel van executie van het zekerheidsobject via een omweg alsnog nakoming zou kunnen realiseren. De verjaringsregeling beoogt te voorkomen dat na het verstrijken van de verjaringstermijn nog nakoming kan worden verkregen, zodat het gewenst is dat niet alleen het recht om nakoming te vorderen verloren gaat, maar eveneens voorkomen wordt dat via een alternatieve route, namelijk executie van het zekerheidsobject, alsnog nakoming wordt verkregen.5

Voor het eigendomsvoorbehoud overtuigt deze redenering niet.6 De verkoper die overgaat tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, dwingt geen nakoming van de verschuldigde tegenprestatie af, maar neemt het object van zijn eigen prestatieplicht terug. De uitoefening van het eigendomsvoorbehoud leidt derhalve niet tot het realiseren van nakoming, maar tot het herstellen van de toestand van voor het sluiten van de koopovereenkomst. Terwijl de executie van het zekerheidsrecht ten gevolge heeft dat de gesecureerde vordering door voldoening tenietgaat, leidt de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud er juist toe dat de koper wordt bevrijd van zijn verplichtingen. Anders dan bij de executie van een zekerheidsrecht, wordt de koper door uitoefening van het eigendomsvoorbehoud niet in zijn vermogenspositie getroffen, omdat de verkochte zaak nooit onderdeel heeft uitgemaakt van zijn vermogen. Uitoefening van het eigendomsvoorbehoud heeft aldus geen gevolgen voor het vermogen van de koper.7 Ook op dit punt verhindert de functie van het eigendomsvoorbehoud derhalve een vergelijking met klassieke zekerheidsrechten.

Zoals in hoofdstuk 2 is uiteengezet, moet het bedingen van een eigendomsvoorbehoud veeleer worden begrepen als het geldend maken van een opschortingsrecht ten aanzien van de verplichting tot eigendomsoverdracht, doordat de verkoper de nakoming van deze verplichting opschort totdat de koper zijnerzijds presteert (art. 6:262 BW jo. art. 7:26 lid 2 BW).8 Het zou dan ook meer in overeenstemming zijn met de functie van het eigendomsvoorbehoud om voor de gevolgen van verjaring aansluiting te zoeken bij de regels voor opschortingsrechten. Artikel 6:56 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot opschorting in stand blijft na verjaring van de rechtsvordering op de wederpartij. Aan die bepaling ligt ten grondslag dat degene die zich op een opschortingsrecht kan beroepen, geneigd zal zijn daarin voldoende zekerheid te zien, zodat hij minder aanleiding heeft om de wederpartij tot nakoming aan te spreken.9 Hetzelfde geldt voor het eigendomsvoorbehoud. De verkoper die de eigendom voorbehoudt, is zich bewust van het feit dat hij zijn eigendomsrecht pas verliest op het moment dat de koper de verschuldigde tegenprestatie voldoet. Voor hem bestaat er dan ook minder aanleiding om de koper tot betaling aan te spreken. Integendeel, bij het eigendomsvoorbehoud ligt het initiatief in de eerste plaats bij de koper. Hij kan eigenhandig door voldoening van de verschuldigde tegenprestatie en de daarmee gepaard gaande vervulling van de voorwaarde bewerkstelligen dat hij eigenaar wordt.

Eveneens overtuigend is het argument in de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:56 BW dat het merkwaardig zou zijn als de wederpartij die evenzeer heeft stilgezeten gedurende de verjaringstermijn, haar vordering na verjaring ongehinderd zou kunnen innen, omdat het opschortingsrecht verloren zou zijn gegaan.10 Voor het eigendomsvoorbehoud is dit echter wel een consequentie van de regel van artikel 3:92 lid 3 BW. Doordat lid 3 de verjaring gelijkstelt met vervulling van de voorwaarde, treedt dit rechtsgevolg bovendien van rechtswege in. De redenen die ten grondslag liggen aan de regeling van de bevrijdende verjaring bieden hiervoor geen rechtvaardiging. Zij rechtvaardigen slechts dat de vordering op de koper niet meer afdwingbaar is, maar kunnen niet rechtvaardigen dat de koper de daartegenover staande prestatie verkrijgt. Per saldo bewerkstelligt artikel 3:92 lid 3 BW een verkorting van de revindicatievordering van de verkoper tot vijf jaren.

Hoe zou het wenselijke recht op dit punt moeten luiden? Bij gebreke van de verjaringsregel uit lid 3 van artikel 3:92 BW zou de verjaring van de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie de status quo gehandhaafd laten: de verkoper zou eigenaar onder ontbindende voorwaarde blijven en de koper zou uit de koopovereenkomst nog altijd een gebruiksrecht ten aanzien van de zaak afleiden. Aangezien de verjaring slechts zwakke werking heeft, zou een natuurlijke verbintenis resteren. Door voldoening van de tegenprestatie zou de koper alsnog kunnen bewerkstelligen dat hij eigenaar wordt. Indien de koper daartoe niet bereid zou zijn, zou een schemertoestand ontstaan: de verkoper zou de zaak niet kunnen opvorderen, omdat de koper de zaak niet zonder recht houdt, terwijl tegelijkertijd vaststaat dat de koper nooit eigenaar zal worden.

Dat een zodanige schemertoestand onbevredigend is, is echter evenmin een argument voor de regel van artikel 3:92 lid 3 BW, omdat dat resultaat – gelet op het voorgaande – nog minder bevredigt. Teneinde de impasse te doorbreken, zou het veeleer aanbeveling verdienen de verkoper de mogelijkheid te verlenen om ook na verjaring over te gaan tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, omdat de verkoper daarmee slechts de nog altijd aan hem toebehorende zaak zou terugontvangen. Aldus zou in overeenstemming met de verjaringsregeling gehandhaafd blijven dat de koper de verschuldigde tegenprestatie niet meer behoeft te voldoen, maar wordt tegelijkertijd voorkomen dat de verkoper hierdoor zijn eigendom zou verliezen.

Verstijlen meent daarentegen dat de regel van artikel 3:92 lid 3 BW begrijpelijk is, omdat de omstandigheid dat de koper alsnog de verschuldigde tegenprestatie zou moeten voldoen om eigenaar te worden tot gevolg zou hebben dat aan de verjaring in belangrijke mate het effect zou worden onthouden.11 Dit argument overtuigt evenmin. De bevrijdende verjaring strekt er slechts toe te bewerkstelligen dat de schuldeiser de prestatie van de schuldenaar niet meer kan afdwingen. Zij beoogt geenszins te bewerkstelligen dat de schuldenaar daarmee ook de prestatie van de wederpartij verkrijgt. Dat de koper alsnog zou moeten betalen om de eigendom te verkrijgen is weliswaar juist, maar dat is simpelweg een gevolg van het feit dat de verkoper en de koper de wederzijdse prestatieplichten door middel van de voorwaarde van elkaar afhankelijk hebben gesteld.12 Met de verjaringsregeling staat dit resultaat derhalve niet op gespannen voet.

Gelet op het voorgaande zou het wenselijk zijn dat de verkoper de verkochte zaak nog zou kunnen terugvorderen na het verstrijken van de verjaringstermijn. Een hindernis voor een zodanige oplossing wordt echter gevormd door de omstandigheid dat de koper zich tegen de opvordering van de zaak zou kunnen verweren met een beroep op het gebruiksrecht dat hij ontleent aan de koopovereenkomst, terwijl de verkoper dit recht niet meer uit de weg kan ruimen door ontbinding van de koopovereenkomst. Het Duitse en Oostenrijkse recht kunnen op dit punt inspiratie bieden. Reeds in 1961 oordeelde het BGH dat de verjaring van de koopprijsvordering niet aan uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in de weg staat.13 Hij baseerde dat op een analoge toepassing van § 223 BGB (oud). Die paragraaf bepaalde enerzijds dat de verjaring van de gesecureerde vordering niet belet dat de pandhouder of hypotheekhouder zich verhaalt op het zekerheidsobject en anderzijds dat wanneer een recht tot zekerheid is overgedragen, geen retro-overdracht kan worden gevorderd op grond van het feit dat de gesecureerde vordering is verjaard. Uit die regeling werd bovendien afgeleid dat de zekerheidseigenaar bij een zekerheidsoverdracht door middel van een Besitzkonstitut (levering c.p.) ook na verjaring van de vordering de tot zekerheid overgedragen zaak van de zekerheidsgever kon opvorderen. Volgens het BGH is de overeenkomstige toepassing van deze regel op het eigendomsvoorbehoud gerechtvaardigd, omdat het eigendomsvoorbehoud een met deze figuren vergelijkbare zekerheidsfunctie heeft. Bovendien zou het volgens het BGH ‘wenig sinnvoll’ zijn als eigendom en feitelijke macht ‘für die Dauer’ gescheiden zouden zijn.

Hoewel ik de uitkomst van de uitspraak onderschrijf, is de motivering van het BGH tegen te spreken. Zoals hiervoor aan de orde kwam, heeft het eigendomsvoorbehoud een geheel andere zekerheidsfunctie dan de figuren die in § 223 BGB (oud) waren geregeld.14 Overtuigender is het argument dat het ongewenst zou zijn dat eigendom en feitelijke macht langdurig gescheiden zouden zijn, hetgeen rechtvaardigt dat de verkoper kan overgaan tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud als de koper ook na verjaring de verschuldigde tegenprestatie niet wenst te voldoen.

In de uitspraak van het BGH blijft onbesproken wat het lot van de koopovereenkomst is na terugname van de zaak. Aangezien de rechtsvordering tot nakoming is verjaard, kan de verkoper niet meer overgaan tot ontbinding, omdat daarvoor naar Duits recht is vereist dat de koper in verzuim is, terwijl daarvan geen sprake meer kan zijn door de werking van de verjaring (§ 218 BGB). Omdat de koper op grond van de koopovereenkomst gerechtigd is tot het gebruik van de zaak en de verkoper dit recht niet door ontbinding kan beëindigen, laat zich moeilijk verklaren op welke wijze de verkoper de zaak desondanks zou kunnen opvorderen.15 Naar aanleiding van de uitspraak nam een deel van de literatuur aan dat de verkoper de zaak simpelweg zou kunnen opvorderen en verkopen, om vervolgens de opbrengst in mindering te brengen op de koopprijsvordering.16 Zoals in paragraaf 5.6 is betoogd, verdraagt deze benadering zich echter niet met de inbedding van het eigendomsvoorbehoud in de koopovereenkomst.

Overtuigender is de benadering van het Oostenrijkse recht, dat aanknoopt bij de ontbindingsregeling. In 1935 oordeelde het OGH dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming niet leidt tot eigendomsverkrijging door de koper, omdat de verjaring niet de vervulling van de voorwaarde kan worden gelijkgesteld.17 Het zou volgens het OGH bovendien indruisen tegen de functie van het eigendomsvoorbehoud als de verkoper niet alleen het recht zou verliezen om nakoming te vorderen, maar tevens de eigendom van de verkochte zaak zou kwijtraken. Met de constatering dat de verjaring niet leidt tot eigendomsverkrijging is evenwel nog niet de vraag beantwoord of de verkoper de zaak ook kan opvorderen, omdat daarvoor ook naar Oostenrijks recht ontbinding van de koopovereenkomst is vereist. Een aantal auteurs lijkt de schemertoestand die ontstaat als de verkoper de zaak niet kan opvorderen niet problematisch te achten. Zo merkt Bydlinski op dat niet goed zou zijn te verklaren waarom de verjaring een voordeel zou moeten opleveren voor degene tegen wie de verjaring werkt. Daarvan zou volgens hem sprake zijn indien de verkoper de zaak na verjaring nog zou kunnen opvorderen, omdat hij dit voor de verjaring slechts zou kunnen als hij ook de koopovereenkomst ontbindt. Bovendien heeft de verkoper volgens hem nog wel iets aan zijn eigendomsrecht, omdat daarvan nog een zekere, zij het zwakke druk uitgaat om alsnog de koopprijs te betalen, omdat de koper dan pas eigenaar wordt.18 Daarbij gaat Bydlinski er evenwel aan voorbij dat de mogelijkheid van opvordering van de zaak na verjaring geen voordeel oplevert voor de verkoper, maar slechts zijn positie handhaaft van voor de verjaring.19 Voor verjaring kon hij de zaak opvorderen en niet goed valt in te zien waarom deze bevoegdheid hem ontnomen zou moeten worden op grond van het feit dat hij de tegenprestatie niet meer kan afdwingen en daardoor de koopovereenkomst niet meer kan ontbinden.

Terecht bepleit een ander deel van de literatuur dan ook dat de verkoper in weerwil van de verjaring de zaak kan opvorderen door de koopovereenkomst alsnog te ontbinden.20 Een zodanige bevoegdheid wordt, door middel van een aanvullende uitleg van de partijafspraken afgeleid uit het eigendomsvoorbehoud.21 De afwikkeling van de koopovereenkomst via de ontbindingsregels is ook noodzakelijk, omdat pas door de ontbinding wordt bewerkstelligd dat de koper zijn gebruiksrecht verliest en de verkoper weer vrijelijk over de zaak kan beschikken. Dit moet ook de Duitse wetgever bij de modernisering van het verbintenissenrecht in 2002 hebben onderkend. In overeenstemming met de rechtspraak van het BGH is toen wettelijk vastgelegd dat de verkoper zijn eigendomsvoorbehoud ook na verjaring nog kan uitoefenen. Een welkome toevoeging is echter dat de wetgever in § 216 BGB (het nieuwe § 223 BGB) uitdrukkelijk heeft bepaald dat de verkoper dit kan bewerkstelligen door de koopovereenkomst te ontbinden, waartoe hij in afwijking van § 218 BGB ook nog in staat is na verjaring van de rechtsvordering tot nakoming.22 Daarmee heeft de Duitse wetgever beseft dat de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud niet los kan worden gezien van de ontbinding van de koopovereenkomst. Deze oplossing neemt bovendien de inconsequentie weg die besloten lag in de rechtspraak, waarin enerzijds werd aangenomen dat het eigendomsvoorbehoud pas na ontbinding kon worden uitgeoefend, maar anderzijds ook werd aanvaard dat de verkoper het eigendomsvoorbehoud na verjaring nog kon uitoefenen, ondanks het feit dat de ontbinding in een zodanig geval niet meer mogelijk was.23 § 216 BGB sluit zodoende aan bij de codificatie van de rechtspraak in § 449(2) BGB, op grond waarvan voor uitoefening van het eigendomsvoorbehoud ontbinding is vereist. Het Nederlandse recht zou er goed aan doen een vergelijkbare regel te formuleren, door artikel 3:92 lid 3 BW te schrappen en in plaats daarvan te bepalen dat de verkoper de koopovereenkomst ook nog kan ontbinden nadat de rechtsvordering tot nakoming is verjaard.24

Een aandachtspunt zou daarbij moeten zijn dat voorkomen wordt dat een zodanige regel indirect de doelstellingen van de verjaringsregels alsnog ondergraaft. Zoals hiervoor aan de orde kwam, beoogt de verjaringsregeling onder meer te voorkomen dat de schuldenaar zich tegen een vordering moet verweren, terwijl zijn bewijspositie door het tijdsverloop is aangetast. Denkbaar is dat de koper in bewijsmoeilijkheden verkeert als de verkoper (ruim) na het verstrijken van de verjaringstermijn overgaat tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud. Weliswaar is het aan de verkoper om te bewijzen dat het eigendomsvoorbehoud is overeengekomen, maar op de koper rust vervolgens de bewijslast om aan te tonen dat de voorwaarde reeds door betaling in vervulling is gegaan. Toch behoeven deze mogelijke bewijsmoeilijkheden geen bezwaar te zijn tegen de hier voorgestelde regeling. In de eerste plaats dient bedacht te worden dat een schuldenaar ook bij een opschortingsrecht na de verjaringstermijn genoodzaakt kan zijn om zich te verweren tegen vorderingen (art. 6:56 BW).25 Ten tweede is de rechtvaardiging voor de verjaring gelegen in de bescherming van de schuldenaar tegen een talmende schuldeiser, wiens rechtsverlies wordt gerechtvaardigd wordt door het feit dat hij heeft stilgezeten, terwijl hij het initiatief had moeten nemen en de schuldenaar dit initiatief zelf niet had kunnen nemen.26 Voor het eigendomsvoorbehoud geldt dit in mindere mate, omdat de koper door voldoening van de verschuldigde tegenprestatie zelf kan bewerkstelligen dat de voorwaarde in vervulling gaat. Tot slot is het voorstelbaar om in schrijnende gevallen bij de bewijslastverdeling rekening te houden met de omstandigheid dat de verkoper op een zeer laat moment overgaat tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, in die zin dat de verkoper ook zal moeten bewijzen dat de eigendom nog niet door betaling is overgegaan.27 Terecht merkt Spiro echter op dat bescherming tegen bewijsnood in een dergelijk geval niet erg aangewezen is, omdat de koper de bewijsmoeilijkheden zelf eenvoudig had kunnen voorkomen.28

Dat deze handhaving van de opgeschorte werking van de eigendomsoverdracht ook een zekere druk uitoefent op de koper om alsnog de koopprijs te voldoen, staat met het voorgaande niet op gespannen voet.29 Partijen zijn immers zelf overeengekomen dat de koper pas eigenaar zal worden indien en zodra hij de koopprijs voldoet. Indien de koper dat niet wenst te doen, is het gerechtvaardigd dat de verkoper door ontbinding van de koopovereenkomst de zaak weer kan opvorderen, teneinde het langdurig uiteenvallen van feitelijke macht en eigendom te voorkomen. Bij de afwikkeling van de koopovereenkomst zou vervolgens rekening moeten worden gehouden met de strekking van de verjaringsregeling en dus voorkomen moeten worden dat de verkoper verdergaande aanspraken ten aanzien van het vermogen van de koper geldend maakt. De ontbinding van de koopovereenkomst moet derhalve slechts kunnen teweegbrengen dat de verkoper de verkochte zaak terugkrijgt. Eventuele reeds aanbetaalde termijnen zal de verkoper dienen te restitueren, zij het dat hij deze schuld kan verrekenen met een eventuele schadevergoedingsvordering. Het daarnaast geldend maken van een schadevergoedingsvordering moet de verkoper in dat verband echter worden ontzegd, omdat dit zou indruisen tegen de motieven die aan de verjaringsregeling ten grondslag liggen.30