1.3 Afbakening

Het lijkt onvolledig om de toezichtregelgeving als op zichzelf staand te beschouwen zonder het relevante civiele en ondernemingsrecht in ogenschouw te nemen. De juridische structuur van een icbe verschilt tussen lidstaten en in de Icbe-Richtlijn zijn nagenoeg geen bepalingen gewijd aan de juridische structuur.1 Van der Velden sprak in zijn proefschrift de hoop uit dat meer kennis van de werking van het civiele recht zou leiden tot beter en minder omvangrijk toezichtrecht.2 Met de opkomst en exponentiële groei van het Europees toezichtrecht is deze wens echter niet uitgekomen. Het gaat ook voorbij aan de doelstelling van de Icbe-Richtlijn. Het idee is dat het toezichtrecht dermate wordt geharmoniseerd dat beleggers voldoende bescherming aan het toezichtrecht kunnen ontlenen om grensoverschrijdende handel mogelijk te maken. De juridische structuur van de icbe zou daarbij niet uit moeten maken.3 Mogelijk zou de wens van Van der Velden daarom omgedraaid kunnen worden: als een beleggingsinstelling een vergunning als icbe heeft, kan er in dat geval voldoende op worden vertrouwd dat de deelnemer adequaat wordt beschermd? Of is ook in dat geval aanvullende kennis van de rechtsvorm van de icbe gewenst? Als dat laatste het geval is, is uniforme bescherming een utopie, omdat rechtsvormen van lidstaat tot lidstaat verschillen. Dit proefschrift beperkt zich tot hetgeen in het toezichtrecht is bepaald.

De juridische structuur kan belangrijke fiscale implicaties hebben. De fiscale aspecten van de icbe zijn niet geharmoniseerd. In de praktijk zijn deze aspecten van groot belang voor de keuze voor een lidstaat van herkomst van een icbe en voor de juridische structuur van een icbe. Voor de beantwoording van de hoofdvraag van dit proefschrift acht ik deze aspecten echter van minder groot belang. Ik neem deze aspecten daarom niet mee in de beantwoording van de hoofdvraag. Wel beschrijf ik op hoofdlijnen de juridische structuren die zijn toegelaten in Nederland, Ierland en Luxemburg en de belangrijkste fiscale overwegingen voor icbe’s.

De icbe-regelgeving omvat naast de Icbe-Richtlijn drie Uitvoeringsrichtlijnen, drie Verordeningen en diverse nadere richtsnoeren van de European Securities and Markets Authority (ESMA). Alleen de Richtlijnen en Verordeningen kennen samen al meer dan 300 artikelen. De documenten van de toezichthouders omvatten honderden pagina’s aan aanvullende vereisten en toelichtingen. Daarnaast hebben Ierland en Luxemburg zelf honderden pagina’s aan aanvullende toelichtingen en verplichtingen opgenomen in het nationale recht. Het is ondoenlijk om al deze vereisten in detail te behandelen. Desalniettemin heb ik ervoor gekozen om wel een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de bepalingen. Dat resulteert erin dat ik op sommige bepalingen slechts oppervlakkig inga. Ik heb gepoogd dit te beperken tot de onderwerpen waar óf al de nodige literatuur over verschenen is óf die van beperkte toegevoegde waarde zijn voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag.

Sommige icbe’s zijn een geldmarktfonds en vallen daarmee onder de specifieke vereisten die gelden voor geldmarktfondsen.4 De additionele bepalingen die gelden voor geldmarktfondsen behandel ik niet. De scope van dit onderzoek is beperkt tot icbe’s die geen geldmarktfonds zijn.