4.3.3 De contraproductiviteit van dwang

Nu is vastgesteld dat de veroordeling tot nakoming als zodanig geen inbreuk maakt op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar, rijst de vraag of de andere twee bezwaren die in de PECL en de Unidroit Principles zijn genoemd de uitzondering op het recht op nakoming rechtvaardigen.

Het tweede argument is dat een veroordeling tot nakoming contraproductief is, omdat het dwangaspect aan de correcte uitvoering van de hoogstpersoonlijke verbintenis in de weg staat. Zoals in de vorige paragraaf naar voren kwam, is de veroordeling tot nakoming als zodanig echter geen dwangmiddel, omdat — in de woorden van Drion — 'de rechter wel beveelt, maar niet dwingt'.1 De introductie van de mogelijkheid van een veroordeling tot nakoming bij verbintenissen tot hoogstpersoonlijke dienstverlening zal naar mijn inschatting ook niet tot nodeloze veroordelingen leiden. De schuldeiser zal doorgaans goed in staat zijn in te schatten of een veroordeling tot nakoming effectief zal zijn. De vordering tot nakoming getuigt van vertrouwen van de schuldeiser in de kwaliteiten van de schuldenaar.2 Een kennelijk onredelijke vordering tot nakoming kan de rechter op grond van art. 3:13 (misbruik van recht) afwijzen.

Het derde argument tegen nakoming van een hoogstpersoonlijke verbintenis is dat de naleving van een dergelijke veroordeling voor de rechter moeilijk te controleren is. Dit argument is onder meer ontleend aan het 'constant supervision'- criterium uit het Anglo-Amerikaanse recht.3 Op grond van dit criterium toetst de Engelse rechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering of hij kan nagaan of de schuldenaar op correcte wijze uitvoering heeft gegeven aan de veroordeling.4 Indien de rechter niet helder kan omschrijven wat hij van de schuldenaar verwacht, zal hij geen veroordeling tot nakoming uitspreken.5 Als de rechter niet duidelijk in zijn dictum kan omschrijven wat de schuldenaar moet doen, zal hij ook niet goed in staat zijn executiegeschillen te beslechten over de vraag of de schuldenaar de veroordeling juist heeft nageleefd.6 Vooral bij hoogstpersoonlijke verbintenissen is het moeilijk in concreto aan te geven wat precies van de schuldenaar wordt gevergd. In de woorden van Debily:7

Het unieke, intellectuele of artistieke karakter van de hoogstpersoonlijke verbintenis staat naar Engels recht in de weg aan een gedetailleerde omschrijving van de (eindtermen van de) prestatie. De hoofdlijnen van de prestatie zijn weliswaar duidelijk aan te geven, de schuldenaar moet een boek schrijven, of in een toneelstuk spelen, maar de invulling daarvan is nu juist aan de schuldenaar overgelaten. Dit laatste aspect is beeldend verwoord door Megarry J:8

De vraag rijst of de bezwaarlijke rechterlijke controle op de naleving van een veroordeling tot nakoming van een hoogstpersoonlijke verbintenis de beperking van het recht op nakoming rechtvaardigt.

Eventuele problemen bij de controle van een veroordeling tot nakoming rechtvaardigen mijns inziens niet de a priori uitsluiting van een veroordeling tot nakoming.9 Het bepaalbaarheidsvereiste van art. 6:227,10 biedt voldoende basis om een veroordeling tot nakoming uit te spreken. Of de schuldenaar de veroordeling op de juiste manier heeft uitgevoerd, dient aan de hand van uitleg van het veroordelend vonnis te worden vastgesteld. Het doel en de strekking van de veroordeling dienen hierbij als richtsnoer.11 Hierin verschilt de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening niet van andere (inspannings)verbintenissen. Overigens is het maar de vraag of een veroordeling tot schadevergoeding in dit geval minder problemen oplevert dan een veroordeling tot nakoming Immers ook bij een veroordeling tot schadevergoeding dient de rechter na te gaan of de schuldenaar is tekortgeschoten. Daartoe moet hij eerst vaststellen waartoe de schuldenaar gehouden was en dat vergelijken met de geleverde prestatie. Er is mijns inziens geen verschil tussen de gerechtelijke vaststelling of de schuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten (schadevergoeding) en de gerechtelijke vaststelling of de schuldenaar de veroordeling tot nakoming al dan niet correct heeft nageleefd (nakoming).12 Dat de rechter enige terughoudendheid in acht neemt bij de beoordeling of een schuldenaar op de juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan een (hoogst)persoonlijke verbintenis illustreert de Sinterklaasuitspraak van de rechtbank Groningen In deze zaak klaagde de Events Groep over het optreden van een bij de Sinterklaas-Verhuur ingehuurde Sinterklaas en Zwarte Pieten:13

Deze uitspraak illustreert dat de rechter op marginale wijze toetst of de schuldenaar de verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening correct is nagekomen. Dit neemt echter niet weg dat, als de rechter tot het oordeel komen dat de schuldenaar daarin niet is geslaagd, hij vordering tot nakoming van de schuldeiser kan toewijzen.14