5.5.2.4 Betrokken belangen

238. De hiervoor uiteengezette kwalificatie van een eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht maakt een eigenlijke achterstelling op grond van een zuivere intercreditor overeenkomst mogelijk. Bovendien blijkt uit de beschreven parallellen dat dergelijke achterstellingen aansluiten bij andere wettelijk geregelde gevallen. Om te bepalen of een eigenlijke achterstelling mogelijk is zonder instemming van de schuldenaar moeten tot slot de daarbij betrokken belangen worden beschouwd. Het gaat daarbij om de vraag of er belangen zijn die dusdanig in het gedrang komen bij een eigenlijke achterstelling zonder instemming van de schuldenaar dat die achterstelling onmogelijk moet worden geacht, of dat daar extra eisen aan moeten worden gesteld.

De betrokken belangen laten zich moeilijk in het algemeen beschrijven. Welke belangen de junior, de senior, de schuldenaar en anderen hebben bij de mogelijkheid een eigenlijke achterstelling overeen te komen in een zuivere intercreditor overeenkomst hangt sterk af van de omstandigheden van een concreet geval. Hier wordt volstaan met enige algemene schetsen van de mogelijk relevante omstandigheden en de invloed die zij op de betrokken belangen hebben.

239. Doorgaans heeft de schuldenaar geen belang bij de wijze waarop een mogelijke executie-opbrengst van zijn vermogen wordt verdeeld.1 Die verdeling betreft immers slechts de onderlinge strijd tussen de verhaalsrechten van de schuldeisers en de voldoening van hun vorderingen. Voordat het tot executie en verdeling van de opbrengst komt heeft de schuldenaar zich kunnen verweren tegen het bestaan van de vorderingen en tegen de executie van zijn vermogen ten behoeve van het verhaal van die vorderingen. Daarmee heeft hij zijn belangen kunnen dienen.

De rangorde van de verhaalsrechten speelt pas op een moment dat de schuldenaar niet langer de regie heeft.2 Tegen de tijd dat het aankomt op de verdeling van de executie-opbrengst zijn de belangen van de schuldenaar doorgaans uitgespeeld en spelen slechts de belangen van de verschillende schuldeisers een rol.3

240. Voor een nadere beschouwing is het zinvol te onderscheiden tussen het belang dat de schuldenaar erbij kan hebben van de achterstelling op de hoogte te zijn en het belang dat de schuldenaar erbij kan hebben dat die achterstelling niet zonder zijn instemming tot stand kan komen.

Slechts in enkele zeldzame gevallen heeft de schuldenaar belang erbij dat een eigenlijke achterstelling niet zonder zijn instemming tot stand kan komen. Doorgaans is het belang van de schuldenaar niet langer relevant tegen de tijd dat het tot verdeling van de executie-opbrengst komt.

Het belang van de schuldenaar kan wel worden geraakt door een achterstelling waarbij hij niet is betrokken als het voortbestaan van de juniorvordering bezwarender is voor de schuldenaar dan het voortbestaan van de seniorvordering. Dat is het geval als voor de achtergestelde vordering een hogere rente is bedongen, of de schuldenaar tijdens het voortbestaan van die vordering anderszins aan striktere voorwaarden is gebonden, bijvoorbeeld omtrent zijn bedrijfsvoering.4 Dan heeft de schuldenaar belang erbij dat de juniorvordering eerst wordt voldaan. Een zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling kan daaraan in de weg staan. Als de vorderingen worden voldaan door executie en verhaal kan de zuivere intercreditor achterstelling ertoe leiden dat de schuldenaar wordt uitgewonnen voor de voor hem minst bezwarende vordering. De meer bezwarende vorderingen zijn daarbij achtergesteld zonder zijn instemming.

Dit probleem speelt alleen als (i) de schuldenaar niet vrijwillig de juniorvordering voldoet; (ii) zowel de junior als de senior beslag hebben gelegd en (iii) de schuldenaar desondanks niet in een insolventieprocedure terechtkomt of die insolventieprocedure overleeft. In dat geval kan de eigenlijke achterstelling waarbij de schuldenaar niet betrokken is de schuldenaar benadelen. Die achterstelling belemmert de schuldenaar echter niet om de vordering met verlaagde rang te voldoen voordat zijn vermogen met dwang wordt uitgewonnen, of om zich te verzetten tegen die uitwinning.5

Bovendien kan hetzelfde effect eenvoudig worden bereikt zonder een achterstelling. Als de schuldeiser van de minst bezwarende vordering verhaal neemt en de schuldeiser van de meest bezwarende vordering niet, dan wordt de schuldenaar slechts uitgewonnen voor de meest bezwarende vordering. Daarvoor is niet nodig dat de schuldeiser van de meest bezwarende vordering zijn vordering achterstelt, maar enkel dat hij (vooralsnog) geen verhaal neemt en dus bijvoorbeeld niet opkomt in de rangregeling ter verdeling van de executie-opbrengst.

241. Het belang van de schuldenaar is er meer in gelegen dat hij op de hoogte is van de achterstelling, dan dat zijn instemming daarvoor is vereist. De schuldenaar kan immers met die achterstelling geen rekening houden als hij daarvan niet op de hoogte is. Dat betekent dat de schuldenaar geen juiste inschatting kan maken van de rangorde van zijn schuldeisers. Dat lijkt de schuldenaar te hinderen. Op het eerste gezicht kan het zijn inschatting of een voorgenomen rechtshandeling Paulianeus is bemoeilijken, net als de aanbieding van een pre-insolventieakkoord.6

Dit belang moet echter niet worden overschat. In het algemeen kan van een derde niet verwacht worden dat hij rekening houdt met een rechtshandeling die tussen twee andere partijen is verricht zonder dat die derde van die rechtshandeling op de hoogte is, althans redelijkerwijs kan zijn.7 Dit geldt ook voor een eigenlijke achterstelling waar de schuldenaar niet bij is betrokken. Als hij die niet kent en die niet redelijkerwijs hoeft te kennen dan hoeft de schuldenaar zijn gedrag niet aan te passen aan de achterstelling.8 Van een schuldenaar kan bijvoorbeeld niet worden verlangd dat hij een achterstelling waar hij niet van weet in zijn jaarrekening vermeldt.9

242. De belangen van schuldeisers zijn gediend bij de mogelijkheid van een zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling. Het biedt hen immers de vrijheid om op eenvoudige wijze te beschikken over hun economische positie en om die naar eigen keuze aan te passen zonder daarvoor goedkeuring van een ander nodig te hebben. Die vrijheid kunnen zij inzetten om hun eigen belangen te dienen. Zij kunnen bijvoorbeeld een achterstelling overeenkomen met betrekking tot hun vorderingen op een bepaalde schuldenaar ter compensatie voor een geheel andere transactie, in relatie tot een andere schuldenaar.

De eigenlijke achterstelling in een zuivere intercreditor overeenkomst benadeelt de schuldeisers niet. Alleen de positie van de junior verslechtert, maar dat gebeurt met zijn instemming.

243. Bij een achterstelling zonder instemming van de schuldenaar kunnen de belangen van verschaffers van derdenzekerheden worden geraakt. Daarmee bedoel ik in deze context niet alleen een derde op wiens vermogensbestanddelen zekerheden zijn gevestigd ten behoeve van vorderingen op de schuldenaar maar ook een borg of een hoofdelijk medeschuldenaar. Dergelijke verschaffers van derdenzekerheid hebben belang erbij dat de vordering waarvoor zij zekerheid verschaffen zoveel mogelijk kan worden verhaald op het vermogen van de hoofdschuldenaar. Hoe meer de schuldeiser met derdenzekerheden ontvangt uit het vermogen van de hoofdschuldenaar, hoe minder hij kan verhalen op de derdenzekerheden.

De derde heeft daarom belang erbij dat de rang van de door hem gezekerde vordering niet wordt verlaagd, in het bijzonder dat dat niet gebeurt zonder zijn instemming of die van de schuldenaar. Aan dat belang wordt, zoals hierna wordt toegelicht, tegemoetgekomen door de zorgplicht van de schuldeiser met een derdenzekerheidsrecht tegenover de zekerheidsgever.

244. De hierboven besproken belangen zijn mijns inziens onvoldoende reden om voor de totstandkoming van een eigenlijke achterstelling de instemming van de schuldenaar te eisen.

Omdat de rangverlaging slechts de verdeling van de executie-opbrengst betreft belemmert die de schuldenaar niet in de vrije beschikking over zijn vermogen. De schuldenaar wordt dus in beginsel niet geraakt door de rang van de vordering. Daarom hoeven zijn belangen niet te worden beschermd door zijn instemming te vereisen voor de totstandkoming van de achterstelling.10 Voor zover de rangverlaging zonder betrokkenheid van de schuldenaar ertoe leidt dat de rang van een verhaalsrecht op de schuldenaar is verlaagd zonder dat hij dat weet, hoeft de schuldenaar daaraan zijn gedrag niet aan te passen.11

245. Omdat een schuldeiser met een rangverlaging over zijn eigen verhaalsrecht beschikt en die rangverlaging de schuldenaar niet raakt hoeft de achterstellende schuldeiser zich het belang van de schuldenaar in beginsel niet aan te trekken bij een achterstelling. Slechts in uitzonderlijke gevallen waarin de schuldenaar zeer onevenredig wordt benadeeld door de eigenlijke achterstelling die een schuldeiser zonder zijn instemming is aangegaan, kan de schuldenaar achteraf tegen die achterstelling opkomen.12 De schuldenaar moet daarvoor een beroep doen op algemene leerstukken als onrechtmatige daad, misbruik van recht en de redelijkheid en billijkheid die de relatie tussen de juniorschuldeiser en de schuldenaar beheerst.

De schuldenaar kan ook proberen te voorkomen dat een schuldeiser zijn vordering achterstelt zonder instemming van de schuldenaar. De parallel tussen eigenlijke achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar en cessie van een vordering suggereert dat een schuldenaar probeert de achterstelling te voorkomen met een ‘onachterstelbaarheidsbeding’, zoals een schuldenaar met een onoverdraagbaarheidsbeding in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW de cessie van een vordering op hemzelf kan voorkomen.13 Het ligt echter niet voor de hand dat een onachterstelbaarheidsbeding het tot stand komen van een eigenlijke achterstelling tussen schuldeisers kan voorkomen.

Vorderingen waaraan een onoverdraagbaarheidsbeding is verbonden vormen een uitzondering op het uitgangspunt dat de schuldeiser eenzijdig kan beschikken over de vordering als zijn eigen vermogensbestanddeel. Als theoretische grondslag voor een onoverdraagbaarheidsbeding wordt aangevoerd dat dat beding de inhoud van de vordering bepaalt.14 De overdraagbaarheid ziet echter niet zozeer op de relatie van de schuldeiser tot zijn schuldenaar en dus op de inhoud van de vordering, maar op de vordering als vermogensobject, de vordering als goed in het vermogen van de schuldeiser waarover hij goederenrechtelijk kan beschikken zoals hij dat ook over zijn andere goederen kan.15 Zo bezien is de goederenrechtelijke werking van een onoverdraagbaarheidsbeding een bijzonderheid, gelegitimeerd door artikel 3:83 lid 2 BW. De rechtvaardiging daarvoor ligt in het belang dat de schuldenaar erbij kan hebben dat zijn schuldeiser niet wijzigt. De schuldenaar kan overdracht van de vordering bijvoorbeeld willen voorkomen om zijn verrekeningsmogelijkheden veilig te stellen, zijn betalingsadres niet te hoeven wijzigen, of om te voorkomen dat de vordering overgaat op een schuldeiser die hem minder gunstig gezind is.16

Deze rechtvaardiging voor de uitsluiting van overdraagbaarheid speelt niet bij een eigenlijke achterstelling. Die achterstelling is voor de schuldenaar minder bezwaarlijk dan de overdracht van een vordering op hem. Na een achterstelling wordt de schuldenaar niet geconfronteerd met een nieuwe schuldeiser. De rangverlaging hindert de schuldenaar niet in de vrijwillige nakoming van de juniorvordering. De schuldenaar heeft daarom minder belang erbij om de rangverlaging uit te sluiten.17 Er is daarom minder aanleiding om een uitzondering te maken op het idee dat de schuldeiser kan beschikken over zijn vordering of verhaalsrecht als zijn vermogensbestanddeel en de rang daarvan kan wijzigen in samenspraak met andere schuldeisers. Zo bezien is er weinig reden om de schuldenaar de mogelijkheid te geven de rangverlaging te blokkeren met een ‘onachterstelbaarheidsbeding’.

De parallel tussen de eigenlijke achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar en de cessie van een vordering is overigens ook geen aanleiding om voor de geldigheid van de achterstelling te vereisen dat die is medegedeeld aan de schuldenaar. De wetgever heeft immers ook stille cessie mogelijk gemaakt, waarbij mededeling geen constitutief vereiste is voor een geldige overdracht. De mededeling dient ertoe om de schuldenaar van de overdracht van de vordering op de hoogte te brengen opdat hij zijn nakoming daaraan aan kan passen.18 Omdat de rang van de vordering niet tegen de schuldenaar hoeft te worden ingeroepen speelt dit bij achterstellingen geen rol.19

246. Naast de belangen van de schuldenaar spelen bij de zuivere intercreditor achterstelling de belangen van de schuldeisers een rol. Die belangen behoeven geen bijzondere bescherming omdat de achterstelling niet zonder instemming van de junior tot stand kan komen.

247. De belangen van verschaffers van derdenzekerheden behoeven meer aandacht. Die belangen kunnen door de achterstelling in de knel komen.

Om te beginnen kan ter bescherming van die belangen worden aangesloten bij de wettelijke regeling van schuldoverneming. Voor een vordering verschafte zekerheidsrechten op goederen van derden of borgtochten gaan teniet wanneer de met die vordering corresponderende schuld wordt overgenomen, tenzij de verschaffer van derdenzekerheid instemt met het behoud van de zekerheden.20 De reden hiervoor is dat de verschaffer van derdenzekerheid benadeeld kan worden als de schuld waarvoor hij zich sterk maakt wordt overgenomen door een schuldenaar die minder verhaal biedt dan de oorspronkelijke schuldenaar.21 Als de vordering op de hoofdschuldenaar wordt achtergesteld gebeurt iets soortgelijks. De kans dat die vordering kan worden verhaald op het vermogen van de hoofdschuldenaar neemt door de achterstelling af. Het vereisen van de instemming van de derdenzekerheidsgever geeft hem een middel om daartegen te waken.

De wetgever heeft de derdenzekerheidsgever met deze rigoureuze maatregelen beschermd tegen schuldoverneming van de hoofdverbintenis zijn omdat derdenzekerheid meestal berust op een (persoonlijke) affectieve of nauwe band tussen de zekerheidsverschaffer en de hoofdschuldenaar. Die band heeft de derdenzekerheidsverschaffer doorgaans niet met de overnemer van de schuld. Een achterstelling verschilt wat dat betreft van schuldoverneming, omdat de schuldenaar door de achterstelling niet verandert. De achterstelling vergroot de kans dat de schuldeiser zijn vordering niet volledig kan verhalen op de schuldenaar, maar ook vóór die achterstelling had de derdenzekerheidsgever al aanvaard dat zijn vermogen kan worden uitgewonnen als de schuldenaar niet in staat zou zijn de schuldeiser te voldoen. Daarom past het niet om de regeling voor schuldoverneming toe te passen op de achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar.

De belangen van de verschaffer van derdenzekerheid worden beschermd tegen de zuivere intercreditor achterstelling door de zorgplicht die de schuldeiser heeft ten aanzien van de verschaffer van derdenzekerheid. Tegenover de derdenzekerheidsgever is de schuldeiser gehouden de verhaalbaarheid van zijn vordering op de hoofdschuldenaar niet te verminderen, althans niet onnodig.

Dat blijkt bijvoorbeeld uit artikel 6:139 BW. Als de schuldeiser zijn vordering op de hoofdschuldenaar kan verrekenen met een schuld aan de hoofdschuldeiser, dan moet hij op die manier verhaal nemen en niet de derdenzekerheidsgever aanspreken. De schuldeiser mag de derdenzekerheidsgever niet onnodig aanspreken.22 Als de schuldeiser verrekeningsmogelijkheden met de hoofdschuldenaar onnodig verloren laat gaan wordt de derdenzekerheidsgever van zijn aansprakelijkheid bevrijd.23 Iets soortgelijks blijkt uit artikel 6:234 BW voor zekerheidsrechten die rusten op goederen van derden. De derde kan verlangen dat eerst de goederen van de schuldenaar worden uitgewonnen. Ook jegens een borg is de schuldeiser gehouden de verhaalbaarheid van zijn vordering op de hoofdschuldenaar niet onnodig te verminderen.24

Bovendien komt de zorgplicht van de schuldeiser tegenover de derdenzekerheidsgever tot uiting in de specifieke regeling voor subrogatie opgenomen in artikel 6:154 BW. De schuldeiser mag geen afbreuk doen aan de rechten waarin de derdenzekerheidsgever kan verwachten te subrogeren als hij de vordering voldoet.25 Als de schuldeiser de vordering achterstelt zonder de verschaffer van derdenzekerheden daarbij te betrekken, dan doet hij dat wel. De derdenzekerheidsgever subrogeert dan in een achtergestelde vordering in plaats van een niet-achtergestelde vordering. Daarmee benadeelt de schuldeiser de derdenzekerheidsgever. De schuldeiser is verplicht de schade te vergoeden die de derdenzekerheidsgever door de achterstelling lijdt.26

Als de schuldeiser de vordering op de hoofdschuldenaar achterstelt zonder instemming van de derdenzekerheidsgever dan handelt hij in strijd met zijn zorgplicht jegens de derdenzekerheidsgever. Dat kan ertoe leiden dat de aansprakelijkheid van de derde vermindert, of dat de derdenzekerheidsgever een vordering tot schadevergoeding heeft op de schuldeiser. Die vordering kan de derdenzekerheidsgever desnoods verrekenen met zijn eigen aansprakelijkheid. Dat heeft dezelfde gevolgen als vermindering van de aansprakelijkheid.

De zorgplicht van de schuldeiser jegens de verschaffer van derdenzekerheden leidt er dus feitelijk toe dat de derdenzekerheidsgever moet instemmen met de achterstelling. Weliswaar kan de achterstelling geldig tot stand komen zonder zijn instemming, maar dan nemen de derdenzekerheden af, of moet de schuldeiser de schade van de derdenzekerheidsgever vergoeden. Mijns inziens wordt op die manier voldoende tegemoetgekomen aan de belangen van de derdenzekerheidsgever. Die belangen kunnen voldoende worden beschermd zonder, in strijd met de hier gehanteerde kwalificatie, voor een geldige achterstelling de instemming van de schuldenaar te vereisen.