12.6.3 Uitgegeven beschermingsprefs na aankondiging openbaar bod: Tweejaarstermijn verstrijkt

Ingevolge art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft mag de stichting continuïteit de beschermingsprefs na aankondiging van een openbaar bod voor de duur van maximaal twee jaar houden ter bescherming van de vennootschap. Houdt de stichting langer dan twee jaar overwegende zeggenschap, dan zal zij gehouden zijn om een openbaar bod uit te brengen op alle overige aandelen in de vennootschap. Dat betekent dat de stichting voor het verloop van die termijn haar belang moet hebben afgebouwd tot onder de 30%-grens. Voor de goede orde zij opgemerkt dat deze bepaling alleen betrekking heeft op een situatie waarin een openbaar is aangekondigd.1 In alle andere situaties waarin beschermingsprefs zijn uitgegeven, geldt dus niet de harde beperking van twee jaar. Zo kunnen uitgegeven beschermingsprefs in een situatie waarin een aandeelhouder activistische voorstellen doet aan de vennootschapsleiding langer dan twee jaar blijven uitstaan. Omdat in die gevallen de uitgifte van de beschermingsprefs ten doel zal hebben het bewerkstelligen of het tegengaan van besluitvorming door de algemene vergadering, is niet aannemelijk dat de beschermingsprefs voor heel lange tijd zullen uitstaan. Ook in de situatie waarin nog geen aankondiging van een (vijandig) openbaar bod heeft plaatsgevonden, kunnen beschermingsprefs langer dan twee jaar uitstaan. In die situaties geldt echter wel de beperking dat de stichting geen overwegende zeggenschap mag verkrijgen in de vennootschap, wil zij van de biedplicht verstoken blijven.

Om de beschermingsprefs op tijd te kunnen intrekken, zal tijdig een algemene vergadering bijeengeroepen moeten worden om over de intrekking te besluiten.2 Om de tweejaarstermijn zoveel mogelijk te benutten, ligt het in de rede om de intrekking van de beschermingsprefs zo laat mogelijk in te zetten.

Wat is rechtens als een schuldeiser van de vennootschap verzet aantekent tegen het besluit tot kapitaalvermindering? In dat geval bestaat de gerede kans dat de beschermingsprefs niet op tijd zullen zijn ingetrokken en de stichting niet langer een beroep op de vrijstellingsregeling kan doen. Kan de stichting de biedplicht dan nog ontlopen? De stichting zou voor het einde van de tweejaarstermijn en lopende de kapitaalverminderingsprocedure haar belang aan beschermingsprefs terug kunnen brengen tot net onder de 30%-grens. Naar mijn mening verzet zich er niets tegen om aandelen die onderwerp zijn van een kapitaalverminderingsbesluit over te dragen. Uiteraard zal de verkrijger zich rekenschap moeten geven van het feit dat de beschermingsprefs zullen zijn ingetrokken zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is verklaard. De beschermingsprefs blijven onderwerp van het kapitaalverminderingsbesluit.

De stichting kan haar belang in de vennootschap terugbrengen door ofwel de beschermingsprefs vol te storten zodat deze aan de vennootschap kunnen worden overgedragen, ofwel een gedeelte van haar belang aan een derde partij over te dragen.

In het eerste geval (verkrijging van beschermingsprefs door de vennootschap) zal de stichting additionele financiering moeten aantrekken om tot volstorting van de beschermingsprefs over te kunnen gaan. Ik verwijs naar paragraaf 12.3.2 alwaar ik uitgebreid op de verkrijging van beschermingsprefs door de vennootschap ben ingegaan.

Indien de vennootschap onvoldoende ruimte heeft om de beschermingsprefs te verkrijgen, bijvoorbeeld omdat zij reeds een groot pakket aan eigen aandelen houdt, zou de stichting niet haar gehele belang aan beschermingsprefs aan de vennootschap kunnen overdragen, maar een zodanig belang waardoor de stichting geen overwegende zeggenschap meer heeft. Zodra het kapitaalverminderingsbesluit dan van kracht is, zullen de beschermingsprefs zijn ingetrokken. Op het acting in concert- principe kom ik hierna terug.

In het tweede geval – overdracht aan een derde – zal de stichting ervoor moeten zorgen dat haar belang tot onder de 30%-grens daalt. Ik verwijs naar paragraaf 11.5.2 alwaar ik de overdracht aan een derde aan de orde heb gesteld. Op het acting in concert verbod kom ik hierna terug.

De overdracht kan ook plaatsvinden aan een andere stichting continuïteit. Ik schreef hierover in paragraaf 11.5.3.

In paragraaf 11.5.4 ben ik ingegaan op het offensief acting in concert verbod in verband met de verdeling van beschermingsprefs over meerdere personen om op die manier de tweejaarstermijn van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft te ontlopen. Ik concludeerde daar dat het offensief acting in concert beginsel met zich meebrengt dat bij een gedeeltelijke overdracht van beschermingsprefs aan een white knight of andere stichting continuïteit ertoe leidt dat de biedplicht op een van de personen van toepassing wordt. Van offensief acting in concert is uiteraard geen sprake indien het gehele pakket aan beschermingsprefs wordt overgedragen aan een nieuwe stichting continuïteit. Deze moet dan wel volledig onafhankelijk zijn van zowel de vennootschap als van de eerste stichting, zodat de tweejaarstermijn opnieuw aanvangt.

Zoals ik in paragraaf 11.5.4 aangaf, is voor de vraag of uiteindelijk sprake is van offensief acting in concert van belang of de stichting en de derde (of de andere stichting) samenwerken en zo ja of zij samenwerken op grond van een overeenkomst met als doel het verwerven van overwegende zeggenschap in de vennootschap. Gesteld kan worden dat zij samenwerken. Doordat een crediteur verzet aantekent, is de stichting buiten haar toedoen in een situatie gekomen die ertoe leidt dat zij een verplicht bod moet uitbrengen. De stichting probeert nu door met een derde samen te werken te voorkomen dat zij een verplicht bod moet uitbrengen. Is die samenwerking primair en louter gericht op het ontlopen van de biedplicht die buiten toedoen van de stichting is ontstaan, dan zou ik menen dat er geen sprake is van offensief acting in concert, zodat niet wordt toegekomen aan de vraag of de biedplicht van toepassing is op een van de partijen. Gaat die samenwerking echter verder, dan zou ik menen dat de stichting en die derde in de gevarenzone komen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als zij na de overdracht met elkaar blijven samenwerken met als doel het verwerven van overwegende zeggenschap in de vennootschap. Te denken valt aan het hebben van continu overleg, waarbij beide partijen besluiten om het stemrecht op de beschermingsprefs uit te oefenen en daarbij hun stemgedrag op hun overleg af te stemmen. Zolang zij hun stemrecht gedurende de periode waarin het kapitaalverminderingsbesluit niet effectief is niet uitoefenen en daarover ook geen overleg met elkaar hebben, zie ik niet in waarom de biedplicht van toepassing zou moeten worden uit hoofde van het offensief acting in concert-principe.

In paragraaf 11.6 stelde ik het defensief acting in concert verbod aan de orde in het kader van de vraag of dat verbod van toepassing kan zijn op een beschermingsstichting. Uit die paragraaf blijkt dat bij defensief acting in concert sprake moet zijn van samenwerking tussen de stichting en de vennootschap met als doel het dwarsbomen van het welslagen van een aangekondigd openbaar bod. Werkt de stichting met de vennootschap samen om een gedeelte van de beschermingsprefs aan de vennootschap over te dragen, dan geschiedt die samenwerking met als doel om uit een situatie te komen waarin de stichting buiten haar toedoen is komen te verkeren. Die samenwerking geschiedt niet met het oog op het dwarsbomen van het welslagen van het vijandig bod. Daarom is naar mijn mening geen sprake van defensief acting in concert. Overigens is de stichting, zolang zij de beschermingsprefs nog binnen de tweejaarstermijn houdt en overigens ook aan de overige vereisten van art. 5:71 Wft voldoet, vrijgesteld van de biedplicht en om die reden ook niet biedplichtig op grond van defensief acting in concert, omdat – zoals ik in paragraaf 11.6 stelde – het defensief acting in concert niet de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 onderdeel a Wft doorkruist.

Bestaan er naast het terugbrengen van het belang aan beschermingsprefs nog andere methoden voor de stichting om de biedplicht te ontlopen? Een schuldeiser van de vennootschap heeft verzet aangetekend. De stichting kan hier niets aan doen. Sterker nog, de stichting heeft beoogd om de beschermingsprefs binnen twee jaar na aankondiging van het vijandige bod in te trekken. Voorziet de wet in dispensatie voor een situatie waarin een vrijgestelde persoon buiten zijn schuld de voorschriften van de vrijstelling overtreedt? Vaststaat dat de OK in individuele gevallen geen ontheffing kan verlenen van de verplichting om een openbaar bod uit te brengen. Wat wel kan – zou ik menen – is dat de stichting een beroep doet op de dispensatieregeling van art. 5:72 lid 1 Wft. Die regeling is met name geschreven voor gevallen waarin een aandeelhouder buiten zijn toedoen met het verplicht bod te maken krijgt.3 Vereist is dan wel dat de stichting in de periode zijn stemrechten niet heeft uitgeoefend. Dat zou betekenen dat de stichting 30 extra dagen krijgt om er alsnog voor te zorgen dat de verplicht bod regeling buiten toepassing blijft. Zijn die 30 dagen niet voldoende, dan zou na verloop van die 30 dagen teruggevallen kunnen worden op een van de hiervoor genoemde methoden om het belang tot onder de 30% terug te brengen.

Een andere mogelijkheid zou art. 5:72 lid 3 Wft nog kunnen bieden. Indien de financiële toestand van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming daartoe aanleiding geeft, dan zou de OK op verzoek van de vennootschap en/of de stichting kunnen bepalen dat de stichting niet verplicht is tot het uitbrengen van een verplicht bod. Het feit dat verzet is aangetekend tegen het voorgenomen besluit tot kapitaalvermindering kan een indicatie zijn voor zo’n toestand. Een en ander zal echter afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.