5.9.5.5 Formele voorwaarden

Aan de optie voor een belaste levering van een oud gebouw wordt in Nederland niet alleen de materiële voorwaarde gesteld dat (op het moment van levering en gedurende de referentieperiode) wordt voldaan aan de 90%-eis. Aan de optie voor een belaste levering zijn ook diverse formele voorwaarden verbonden. De eerste formele voorwaarde is dat de afnemer moet instemmen met de keuze voor btw-heffing. De optie voor een belaste levering moet dus een gezamenlijke keuze zijn van de leverancier en de afnemer. De tweede formele voorwaarde is dat die gezamenlijke keuze voor btw-heffing moet blijken uit de notariële akte van levering1 of een verzoek aan de inspecteur. De derde formele voorwaarde houdt in dat de notariële akte van levering of het ‘optieverzoek’ bepaalde voorgeschreven informatie moet bevatten, namelijk:

Wordt ervoor gekozen om de inspecteur te verzoeken om te opteren voor een belaste levering, hetgeen in de praktijk sinds 1 januari 2009 overigens niet veel meer voorkomt, dan beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking.3 Uit art. 11, eerste lid, onderdeel a, 2° Wet OB blijkt dat het voor een rechtsgeldige optie niet vereist is dat de inspecteur de beschikking op het tijdstip van de levering heeft afgegeven. Het volstaat dat de leverancier en zijn afnemer op het tijdstip van de levering een dergelijk verzoek hebben gedaan.4 Uit paragraaf 5.9.3 volgt dat deze formele voorwaarden op grond van art. 137 lid 2 Btw-richtlijn zijn toegestaan.

De vierde formele voorwaarde is dat de afnemer na afloop van de referentieperiode de leverancier door middel van een door hem ondertekende verklaring op de hoogte moet stellen of (gedurende de referentieperiode) aan de 90%-eis is voldaan. Binnen dezelfde termijn moet de afnemer een afschrift van deze verklaring aan de inspecteur waaronder hij ressorteert toezenden. Wordt het oude gebouw binnen de referentieperiode geleverd, dan dient de afnemer deze verklaring binnen vier weken na het tijdstip van de levering toe te zenden aan de leverancier en ‘zijn’ inspecteur. Dit betreft derhalve een kennisgeving. Naar mijn mening is ook deze formele voorwaarde toegestaan op grond van art. 137 lid 2 Btw-richtlijn (zie paragraaf 5.9.3). In de praktijk komt het regelmatig voor dat de afnemer deze verklaring niet (tijdig) toezendt. Uit art. 6a leden 6 en 7 Uitv.besch. OB blijkt niet dat daardoor de optie voor een belaste levering met terugwerkende kracht vervalt. Dat zou naar mijn mening ook disproportioneel zijn. Wel zal deze nalatigheid een rol kunnen spelen bij de bewijslastverdeling in die zin dat het niet aan de inspecteur is om te bewijzen dat ten onrechte is geopteerd, maar dat de leverancier vanwege het niet voldoen aan deze formele voorwaarde moet bewijzen dat er terecht is geopteerd.5 Omdat de leverancier voor dit bewijs afhankelijk is van de afnemer, is het voor de leverancier verstandig om niet alleen overeen te komen dat de afnemer de plicht heeft om de vereiste verklaring tijdig toe te zenden, maar ook dat alle schade die het gevolg is van het niet-tijdig toezenden van deze verklaring voor rekening komt van de afnemer.