13.8.4.3 Bekendheid van partijen

Het Hof van Justitie heeft overwogen dat de nationale rechter met name dient te beoordelen of de partijen tevoren met ondernemingen in de handelsbranche handelsbetrekkingen hebben aangeknoopt om de bekendheid van partijen vast te stellen.1 Ook de bekendheid van partijen is een autonoom begrip.2 Achtergrond van deze voorwaarde is vermoedelijk dat een partij zich bindt aan deze voorwaarde door deel te nemen aan het internationale handelsverkeer in de betreffende branche .3 Van een professionele partij mag worden verwacht dat zij zich confirmeert aan de gewoonten in de handelsbranche. Regelmatig contracteren leidt inderdaad al gauw tot bekendheid bij de onderneming.4 Niet ter zake doet wie of welke afdeling die kennis daadwerkelijk heeft. De kennis bij personen of een afdeling dient te worden toegerekend aan de onderneming. Omgekeerd mag de kennis van een bestuurder (of werknemer) over een forumkeuze (in algemene voorwaarden) die hij heeft opgedaan uit andere hoofde niet aan een onderneming worden toegerekend.5

Ik zou de jurisprudentie van het Hof van Justitie wensen te verfijnen om de toepassing van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag te vergemakkelijken. Bij een overeenkomst tussen partijen die beide in dezelfde handelsbranche werkzaam zijn, dient - indien aan de overige voorwaarden is voldaan - ervan te worden uitgegaan dat beide partijen de vorm kennen of geacht worden te kennen. Daar mogen de gerechten vanuit gaan. Partijen kennen immers de eigen gewoonten van hun handelsbranche, althans behoren deze te kermen.6 Voor deze overeenkomsten is met name de volgende voorwaarde (algemene bekendheid van de gewoonte) van groot belang. Bij overeenkomsten tussen partijen in verschillende handelsbranches zal het criterium van bekendheid met name moeten worden gezocht in het aantal transacties dat degene die zich niet in de handelsbranche bevindt met ondernemingen uit de handelsbranche heeft verricht. Een vervoerder zal bijv. vaak brandstof hebben ingekocht en daarom bekend moeten zijn met de gewoonten in de motorbrandstoffenhandel. Een incidentele contractant zal in de regel niet bekend zijn, een vaste contractant wel.7 Van een onderneming die regelmatig overeenkomsten sluit met ondernemingen in een handelsbranche, mag worden aangenomen dat zij bekend is met de gebruiken, behoudens tegenbewijs.8 Dat zal normalerwijze blijken uit de aard van de bedrijfsactiviteiten van de betrokken onderneming.9 Naar mijn mening leidt deze veronderstelling ertoe dat de bewijslast eventueel kan worden omgekeerd, indien het gerecht al aan bewijslevering in een incident wenst toe te komen.

Een onderneming (in een andere handelsbranche) die vaak expeditiewerkzaamheden laat verrichten kan geacht worden bekend te zijn met de gebruikelijke vorm op dit gebied.10 Hetzelfde geldt voor een partij die regelmatig overeenkomsten voor zeevervoer sluit. Zij is - of wordt geacht - bekend te zijn met cognossementen.11 Ook leveranciers van grondstoffen en halffabrikaten mogen verwachten dat hun klanten van eventuele gebruikelijke vormen op de hoogte zijn, aangezien zij deze producten steeds nodig hebben in hun productie. Een distributeur die voor verschillende leveranciers de producten (weder)verkoopt zal al gauw bekend zijn met de gewoonte(n) die in de handelsbranche van zijn leveranciers bestaat(n). Even zo zal een agent die verschillende principalen heeft, met de gebruikelijke vorm bekend (behoren te) zijn. Een stuwadoor bekend (behoren te) zijn met cognossementen en de daarin steeds voorkomende forumkeuze.12

Meestal zal het gaan om de geobjectiveerde kennis van partijen, omdat het kennen vaak moeilijk te bewijzen zal zijn. Daadwerkelijke kennis kan soms niettemin worden aangenomen. In de praktijk blijkt soms dat de partij die de geldigheid van de forumkeuze betwist op de grond dat zij met het gebruik onbekend is zelf op gelijke wijze overeenkomsten sluit. Daarmee is de bekendheid bij deze partijen al gauw gegeven, althans mag zulks worden aangenomen.13 Voor zover deze overeenkomsten in een andere handelsbranche worden gesloten, is de conclusie echter gevaarlijk. Een vervoerder die met een expediteur overeenkomsten sluit mag er niet op vertrouwen dat bij de koop van een vrachtauto dezelfde gebruikelijke vorm geldt.