2.3.1.2 Relatie met het grondfeit

Uit het voorgaande volgt impliciet al dat, anders dan in de liberale benadering, het grondfeit vanuit communitaristisch oogpunt formeel moet worden begrepen als datgene wat de wetgever strafbaar heeft gesteld. Centraal staat immers de plicht van de burger om de door de samenleving aangeduide gedragingen na te laten.1 Dat uitgangspunt is nauw verwant aan het concept van zorgplichten, die door sommige auteurs ook wel als de basis voor aansprakelijkheid in de voorfase worden gezien.2 Dat een grondfeit materieel gezien een voorfasedelict kan zijn, wordt daarbij buiten beschouwing gelaten.3 Ook de rechtspraak volgt deze benadering. De Hoge Raad houdt bijvoorbeeld poging tot het voorhanden hebben van een vuurwapen voor mogelijk, zonder er enige blijk van te geven dat het uitmaakt dat het hier materieel gezien om poging tot voorbereiding gaat.4

Een gevolg (en in zekere zin voordeel) van deze benadering is dat poging tot een formeel delict niet principieel verschilt van poging tot een materieel delict. In de communitaristische theorie kunnen zowel formeel als materieel omschreven delicten voltooide strafbare feiten zijn; de keuze voor de redactie van de delictsomschrijving is aan de democratische wetgever. De enige, vooral semantische, vraag is dan wanneer bij formeel omschreven delicten van een ‘begin van uitvoering’ kan worden gesproken. Veel auteurs menen namelijk dat bij formeel omschreven delicten met name de pogingsfase niet goed denkbaar is, omdat de dader het delict al heeft voltooid op het moment dat hij begint met de omschreven gedraging.5 In de woorden van Knigge: “Wie begonnen is te vervoeren, vervoert en wie begonnen is met telen, teelt.”6 Alleen voor zover de gedraging geen momentopname behelst, maar ook het proces impliceert dat naar dat moment leidt, zou sprake kunnen zijn van een pogingsfase.7

Als het formeel omschreven grondfeit per definitie een voltooid delict is, moet de pogingsgedraging daaraan voorafgaan. Dat leidt niet alleen snel tot een meer subjectieve pogingsleer bij formeel omschreven delicten, maar heeft ook gevolgen voor de vraag in welk deel van de voorfase een delict zich eigenlijk bevindt.8 Vanuit communitaristisch perspectief is doorgaans veel minder snel sprake van een voorfasedelict dan vanuit liberaal perspectief. Knigge wil bijvoorbeeld de reikwijdte van de poging beperken tot het moment waarop de dader aanstalten maakt om te beginnen met de verboden gedraging en lijkt te betogen dat het inrichten van een ruimte om deze gereed te maken voor hennepteelt als een begin van uitvoering van hennepteelt kan worden gezien, terwijl dit materieel gezien eerder de voorbereiding van hennepteelt lijkt.9