V.7.3.4.c Benoeming van de externe accountant

Sinds 1 juli 2018 bepaalt art. 2:129a/239a lid 2 BW voorts dat de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de verlening van de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening aan een externe accountant als bedoeld in artikel 27 van de Wet toezicht accountantsorganisaties indien de algemene vergadering niet tot opdrachtverlening is overgegaan.1

De externe accountant wordt benoemd door de algemene vergadering, zo volgt uit art. 2:393 lid 2 BW. Blijft de algemene vergadering in gebreke, dan rust de bevoegdheid volgens diezelfde bepaling op de raad van commissarissen. Ontbreekt een raad van commissarissen, dan is het bestuur bevoegd de externe accountant te benoemen. Bij vennootschappen met een monistisch bestuursmodel geschiedt de benoeming van de externe accountant dus door het bestuur indien de algemene vergadering daartoe niet is overgegaan. Om te waarborgen dat een onafhankelijke benoeming plaatsvindt, bepaalt het tweede lid van art. 2:129a/239a BW dat de uitvoerende bestuurders van de beraadslaging en besluitvorming over de benoeming van de externe accountant zijn uitgesloten.2

De regeling omtrent de benoeming van de externe accountant in art. 2:129a/239a lid 2 BW betreft volgens mij geen concrete uitwerking van de tegenstrijdig belangregeling. De uitvoerende bestuurders worden uitgesloten van de beraadslaging en besluitvorming over de verlening van de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening aan een externe accountant, omdat zo beter wordt aangesloten bij de regeling die geldt voor vennootschappen met een duaal bestuursmodel.3 In tegenstelling tot het voorschrift omtrent de vaststelling van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders, komt aan dit voorschrift dus wél zelfstandige betekenis toe. Zonder deze bepaling zou de externe accountant ingevolge art. 2:393 lid 2 BW worden benoemd door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen, indien de algemene vergadering in gebreke blijft.

Art. 2:129a/239a lid 2 BW steekt er een stokje voor dat de uitvoerende bestuurders deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de benoeming van de externe accountant. Maar wie is nu bevoegd de externe accountant te benoemen als alle niet-uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang hebben? Geen van de niet-uitvoerende bestuurders mag in dat geval deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming, zo volgt uit art. 2:129/239 lid 6 BW. Op grond van art. 2:129a/239a lid 2 BW zijn ook de uitvoerende bestuurders daarvan uitgesloten. Betekent dit dat in dit geval in het geheel geen bestuursbesluit kan worden genomen? Of schuift de bevoegdheid om de externe accountant te benoemen op grond van art. 2:129/239 lid 6 BW door naar de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen?4 Aangezien geen van de bestuurders een stem kan uitbrengen, ligt het voor de hand dat de bevoegdheid in dit geval doorschuift naar de algemene vergadering, behoudens een andersluidende statutaire bepaling.5

Ten aanzien van de benoeming van de externe accountant vindt de wetgever het onwenselijk dat de uitvoerende bestuurders deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming.6 Art. 2:129a/239a lid 2 BW sluit de uitvoerende bestuurders daarom expliciet uit van de deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Er zijn echter meer gevallen denkbaar waarin het niet wenselijk is dat de uitvoerende bestuurders deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Ik noem bijvoorbeeld het doen van voordrachten voor de benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder7 en de schorsing van een uitvoerend bestuurder.8 Maar van deze gevallen wordt in art. 2:129a/239a lid 2 BW met geen woord gerept. Ik vind dat zonde. Hoewel de uitvoerende bestuurders thans ook kunnen worden uitgesloten van de beraadslaging en besluitvorming omtrent het doen van voordrachten voor de benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder en de schorsing van een uitvoerend bestuurder, had een uniforme wettelijke regeling mijns inziens niet misstaan.9 Ik breng in herinnering dat de regeling van art. 2:129a/239a lid 3 BW niet privatief werkt.10 Zonder wettelijke regeling kan het bestuur de besluitvormingsbevoegdheid derhalve steeds bij meerderheidsbesluit naar zich toe trekken.

Voor structuurvennootschappen hanteert Boek 2 BW een andere methode om de uitvoerende bestuurders uit te sluiten van de beraadslaging en besluitvorming. In de volgende subparagraaf zoom ik op deze regeling in.