3.10.4.3 Een duaal stelsel

Hoewel over de afschrikkende werking van het strafrecht verschillend wordt gedacht, lijkt van een gevangenisstraf voor bestuurders van ondernemingen daadwerkelijk een preventieve werking uit te gaan.1 Een strafrechtelijke veroordeling (en het hebben van een strafblad) wordt in veel maatschappelijke kringen niet gewaardeerd. Nu een dergelijke veroordeling door veel leidinggevenden als sociaal onwenselijk wordt gezien, zal van de dreiging om strafrechtelijk te kunnen worden veroordeeld een afschrikkende werking uitgaan. Bovendien is het kunnen aanpakken van de bestuurder van een onderneming een goede remedie voor het feit dat de daadwerkelijke schender van het mededingingsrecht niet persoonlijk wordt geraakt, maar zich achter een onderneming kan verschuilen (waarbij de aandeelhouders of zelfs de directe en indirecte afnemers (inclusief consumenten) uiteindelijk degenen zijn die de rekening gepresenteerd krijgen). Dit laatste probleem is al deels verholpen door de per 1 oktober 2007 ingevoerde mogelijkheid voor de NMa om bestuurders (degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven) van ondernemingen ook persoonlijk te beboeten tot een maximum van € 450.000 per persoon per overtreding (artikel 56 jo 57 Mw). Dit neemt niet weg dat een mogelijke celstraf voor goed of zelfs exorbitant betaalde bestuurders een grotere afschrikkende werking heeft dan een bestuurlijke boete van maximaal € 450.000.

De eventuele invoering van een duaal stelsel, waarbij de NMa wordt belast met het toezicht en met het opleggen van kleine boetes en waarbij het opleggen van hoge boetes en persoonlijke straffen is voorbehouden aan de strafrechter, is mijns inziens niet noodzakelijk. Het systeem van bestuursrechtelijke handhaving door de NMa en de Commissie verloopt over het algemeen goed.

Mocht de wetgever uiteindelijk toch een voorkeur hebben voor het duale systeem, dan kan voor de vormgeving van een dergelijk systeem worden gekeken naar het duale systeem van handhaving van het fiscaal recht (Belastingdienst en om) en het duale systeem van handhaving van de financiële wetgeving (Autoriteit Financiële Markten en om).2 Zo doet de belastingdienst een groot deel van de zaken af met een boete en wordt een aantal ernstige zaken strafrechtelijk vervolgd door het om. De keuzes voor de bestuursrechtelijke route of de strafrechtelijke route worden gemaakt op basis van beleid dat is neergelegd in Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen.3 De Bree wijst terecht op het feit dat dergelijke beleidsregels de rechtszekerheid dienen en beleidsmatig het strafvorderlijke opportuniteitsbeginsel inkleuren.4 Een beslissing om de bestuursrechtelijke of de strafrechtelijke route te kiezen, wordt genomen in een overleg tussen de Belastingdienst en het om. Met betrekking tot het gedragstoezicht op financiële markten kan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) besluiten om, in plaats van zelf een boete op te leggen, de zaak over te dragen aan het om. Dit wordt ook besloten in onderling overleg tussen de AFM en het om.5 De NMa zal de autoriteit blijven die schendingen van het mededingingsrecht opspoort en overtreders zelf kan beboeten, waartegen in beroep kan worden gekomen bij de bestuursrechter. Slechts een deel van de door de NMa opgespoorde zaken zal na overleg tussen NMa en om door het om aan de strafrechter worden voorgelegd.

Bij de keuze voor het strafrechtelijke traject zal de mogelijke schender van het mededingingsrecht wel aanspraak kunnen maken op een hoger niveau van rechtsbescherming, nu de strafrechtelijke procedure met meer waarborgen voor de bescherming van de belangen van de verdachte is omkleed dan de bestuursrechtelijke procedure.6 Hierbij past wel de kanttekening dat deze waarborgen, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM, deels ook reeds gelden in het bestuursrechtelijke boeterecht.7